某某与内蒙古万正房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内06民终1234号

上诉人（原审原告）:**，现住鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人:林某，内蒙古永晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王某1，内蒙古永晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:内蒙古万正房地产开发有限责任公司

法定代表人:武某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王某2，慧聪律师事务所律师。

原审第三人:内蒙古恒安建筑安装有限责任公司。

法定代表人：武某2，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李某，北京市金励律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人内蒙古万正房地产开发有限责任公司，第三人内蒙古恒安建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）年0602民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销一审判决，改判万正房地产公司给付工程款15449291.6元及支付逾期利息（从2013年2月至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算。）事实与理由：结算汇总表不能作为涉案工程价款结算依据。万正房地产公司应当支付利息

万众房地产公司答辩称，恒安建筑公司与**之间没有签订过任何合同，**依据万正房地产公司与恒安建筑公司签订的建设工程施工合同主张工程款无事实和合同依据，杨建平主张和工程款无法律依据综上，**上诉请求不能成立，请求依法驳回维持一审判决。

恒安建筑公司称，**与恒安建筑公司之间没有挂靠转包分包的关系，**并未对恒安建筑公司提起上诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

**向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决万正房地产公司支付**剩余工程款15449291.6元及支付逾期付款利息（从2013年2月至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。

一审法院认定事实如下：一、2010年7月25日，**与万正房地产公司签订一份《建筑安装工程承包合同》，合同约定由万正房地产公司向**发包王家湾住宅小区工程，施工范围包括地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面工程、电气安装工程、给排水、压力排水、暖卫工程、换热站、消防工程、通风工程，并约定智能建设与电梯工程由发包方另行委托专业施工人施工。还约定部分材料为暂定价或一次性包死，决算时以确认最终价格进行调整。约定开工时间为2010年8月1日，竣工时间为2011年10月30日；付款方式为：每月按实物完成工程量的整层付70%的进度款，竣工验收合格后支付至合同价的95%，剩余5%为保修金，保修期满后支付；二、万正房地产公司于2010年7月还针对星月湾小区（王家湾小区）的施工进行招标，后恒安公司成为中标单位，并于2010年7月31日，双方签订了一份《建设工程施工合同》；三、恒安公司作为施工单位，**作为施工单位的代表分别就王家湾小区5号楼、6号楼以及A3、A4、A5号楼与建设单位、监理单位签署开工报告；四、2010年8月1日、2010年8月9日、2010年8月13日，恒安公司作为施工方，**作为项目经理与万正建设集团和监理单位签署了隐蔽工程检查验收记录；五、2011年5月17日，涉案项目的设计单位，青岛城市建筑设计院有限公司出具更名证明，将“王家湾小区”项目名称变更为“星月湾小区”；六、恒安公司于2010年7月29日向东胜区建设局、万正房地产公司发送15、16、17、18号文件，更换了部分项目工作人员，其中18号文件称**从技术负责人一职变更为项目经理。恒安公司也作为施工单位签署了东胜区建设局建设工程安全监督站的工程施工安全监督审查书。七、在施工过程中，**上报了工程产值进度，建设单位及监理单位的工作人员均签字确认，工程也进行了多处变更；八、2011年、2012年东胜区建设部门针对涉案工程补发规划许可证及施工许可证；九、2011年9月，**以恒安公司项目部的名义申请报验了涉案楼房的抹灰工程，监理单位的审核意见均为同意报验；十、万正房地产公司从2011年至2017年陆续向**支付工程款共52777884.86元；十一、2016年1月7日，**签字确认一份《王家湾总包决算汇总表》，显示项目包括：原预算：46228883元；变更：3697560元；创城重建临设房：169170元；配合费：3234340元；合计：53329953元。汇总表还注明“以上费用未扣除白远成施工的铁皮围挡的造价579540元”，但**在签字后又备注：“铁皮围挡不在合同价之内”。

一审法院认为，**与万正房地产公司签订的《建筑安装工程承包合同》，内容涉及王家湾住宅小区整体工程的建设施工，其性质属于建设工程施工合同，但**属于个人，不具备建筑施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，属于违法合同，应认定为无效，故一审法院认定上述《建筑安装工程承包合同》无效。

关于恒安公司通过招投标程序与万正房地产公司签订的《建设工程施工合同》，万正房地产公司与恒安公司均认可，万正房地产公司关于王家湾住宅小区的建设施工项目在招投标之前就已经与**签订了《建筑安装工程承包合同》，因**不具备建筑施工企业资质，由恒安公司参与招投标并中标，但恒安公司并未实际施工且未主张任何工程款，双方从招投标程序至该合同的签订，只是因为办理合同备案所需，其双方并无签订合同及实际履行之意思表示，王家湾住宅小区项目的实际施工人是**。一审法院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定的，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……且依照《中华人民共和国招投标法实施细则》第四十一条规定：禁止招标人与投标人串通投标：……(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。故一审法院认为万正房地产公司与恒安公司的招投标行为应认定为中标无效，万正房地产公司与恒安公司签订的《建设工程施工合同》亦属于无效合同。

虽**与万正房地产公司签订的承包合同无效，但**已施工完成约定工程，且工程已经相关部门验收备案，又实际投入了使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故万正房地产公司应按约定支付**工程款。

关于**主张的剩余工程款数额，**主张由建设局备案的合同为结算依据，但双方及第三人均认可**为实际施工人，恒安公司未实际施工，也未主张任何形式的工程款，故招投标备案的合同并未实际履行，且**在《王家湾总包决算汇总表》进行了签字确认，应视为其认可以该汇总表进行最终决算，故一审法院认定该汇总表即是双方对工程总价款的结算结果。关于双方争议的铁皮围挡工程价款是否包括在结算结果中，应由主张事实存在的万正房地产公司举证，而其在庭审中并未举证证明，故一审法院认定结算结果中并不包括铁皮围挡的工程款，**所做工程的总价款应以结算结果为准，即53329953元，核减已付52777884.86元，剩余552068.14元（计算方式：53329953元-52777884.86元），应依法支付。

关于**要求恒安公司承担连带责任的诉讼请求，因恒安公司在工程中属于名义施工单位，且**未有证据证明恒安公司与其存在挂靠关系，而**属于实际施工人，不存在支付工程款的法律关系，故对该诉讼请求不予支持。

关于万正房地产公司的诉讼请求，其所有请求均基于**违反合同约定的工期，迟延完工，给其造成的损失，但涉案工程经过多处设计变更，符合顺延工期的条件，但万正房地产公司未有相关证据证明**在顺延工期后应承担的责任，故对万正房地产公司的反诉请求一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、内蒙古万正房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付**工程款552068.14元；二、驳回**其他诉讼请求；三、驳回万正房地产公司的所有诉讼请求；四、内蒙古恒安建筑安装有限责任公司在本案中不承担责任。

二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

二审中，本院组织双方针对工程款利息部分进行了调解，双方一致同意万正房地产公司应向**支付利息，计算方式如下：以法院认定的工程款为基数，从2014年8月1日起至实际付清之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：原审判决对案涉两份合同的效力认定是否准确；决算汇总表是否为本案的结算依据；原审判决是否漏判了原告主张的利息部分。

首先，关于原审判决对案涉两份合同的效力认定是否准确的问题。第一，**与万正房地产公司签订的《建筑安装工程承包合同》，因**不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，属于违法合同，应认定为无效。故一审法院对该合同的效力认定为无效正确。第二，恒安公司通过招投标程序与万正房地产公司签订的《建设工程施工合同》，双方均认可签订该合同的目的是**不具备建筑施工企业资质，由恒安公司参与招投标并中标，双方从招投标程序至该合同的签订，只是因为办理合同备案所需，其双方并无签订合同及实际履行之意思表示，案涉工程的实际施工人是**。一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效的规定，认定万正房地产公司与恒安公司签订的《建设工程施工合同》亦属于无效合同，认定准确。

其次，关于决算汇总表是否为本案的结算依据的问题。**主以建设局备案的合同为结算依据主张的剩余工程款，但根据查明的事实可知招投标备案的合同并未实际履行，恒安公司未实际施工，故不能以该合同为结算依据。《王家湾总包决算汇总表》有**签字确认，应视为该汇总表是双方对工程总价款的结算结果。

再次，关于原审判决是否漏判了原告主张的利息部分的问题。

**向一审法院起诉请求判令万正房地产公司支付剩余工程款及逾期付款利息，一审判决对工程款部分进行了判决，遗漏了**对工程款利息的主张。但二审中，经本院组织调解，双方对利息支付的起止时间和利率标准达成一致意见，本院依据达成的一致意见处理利息。

综上所述，**的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但遗漏**对利息的主张，本院对利息部分调解解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6358号民事判决第一项，第三项、第四项；

二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6358号民事判决第二项；

三、内蒙古万正房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付**工程款552068.14元的利息（552068.14元为基数，从2014年8月1日起至实际付清之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）

二审案件受理费114496元，由上诉人**负担104496元，由内蒙古万正房地产开发有限责任公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　　王学军

审判员　　倪志强

审判员　　牛　强

二〇一九年九月二十六日

书记员　　王　帅

法条链接：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

2、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。