湖南省楚之晟控股实业集团有限公司
湖南长海科技发展有限公司与汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省汨罗市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0681民初79号
原告：湖南长海科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓谷大道627号。
法定代表人：唐略甸，系公司董事长。
委托诉讼代理人：苏向阳，系湖南海天律师事务所律师，特别授权。
被告：汨罗市公安局，住所地汨罗市建设中路19号。
法定代表人：刘四清，系汨罗市公安局局长。
委托诉讼代理人：仇惜伟，系汨罗市公安局工作人员，一般代理。
委托诉讼代理人：荀长庚，系汨罗市公安局工作人员，一般代理。
被告：汨罗市城市建设投资开发有限公司，住所地汨罗市迎宾路4号。
法定代表人：林治学，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任晋德，系该公司高级工程师，特别授权。
委托诉讼代理人：蒋建武，系该公司法律顾问，一般代理。
第三人：汨罗市公安局交通警察大队，地址：汨罗市罗成路。
负责人：李波，该队大队长。
委托诉讼代理人：胡可，系湖南大义律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：苏伟，系该队工作人员，一般代理。
第三人：柳中山，男，1972年10月22日出生，汉族，住长沙市天心区，现在岳阳监狱服刑。
第三人：刘立平，女，1976年1月17日出生，汉族，住长沙市天心区。
第三人柳中山、刘立平委托诉讼代理人：柳四海，系柳中山弟弟，特别授权。
原告湖南长海科技发展有限公司（以下简称长海公司）诉被告汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）、第三人汨罗市公安局交通警察大队（以下简称交警大队）、建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依法追加柳中山、刘立平为本案第三人。上述原告、被告、第三人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告长海公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告和第三人交警大队支付主合同外交警增补项目工程款12681054元及利息（以工程欠款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算从起诉之日起至该工程款付清之日止的利息）；2、判令被告和第三人承担本案司法鉴定费及全部诉讼费用。事实与理由：原告于2014年2月21日与被告汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司签订《汨罗市城市电子监控系统政府采购项目合同书》（合同号：汨城投合字【2014】第2号）。在汨罗市城市电子监控系统建设政府采购项目施工过程中，由于《汨罗市城市电子监控系统建设政府采购项目合同书》只要求更新原9个路口的电子警察监控系统前端设备，导致与2008年建设的后端存储系统旧件无法配套使用，无法满足新建系统运行的需要。为确保电子警察监控系统的实用性、完整性，被告汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司组织召开监理会，形成决议，要求第三人汨罗市公安局交通警察大队对电子警察监控系统设计及实施方案进行进一步优化，提供增补设备的详细清单及交警队机房装修工程范围，并明确交警增补部分为合同范围变更部分，走法定变更程序。因该建设项目是汨罗市政府的一项重要工程，为了保证工程进度，被告汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司要求原告先施工，同时承诺尽快完成政府采购合同变更程序。原告在2015年8月底按照汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司、实际使用受益方汨罗市公安局交通警察大队的要求完成了交警电子监控增补工程和交警指挥中心装修项目（下称“交警增补项目”）。在全部交警增补项目完工后，原告多次找汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司及汨罗市公安局交警大队，要求对已完工的全部交警增补项目签订合同并进行验收结算，且于2017年3月31日向第三人汨罗市公安局交通警察大队递交了《结算资料》。因交警增补项目工程量达到了上千万元，不能完成政府采购合同变更程序，被告汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司、汨罗市交警队对已接受并使用原告完工的交警项目增补工程的事实没有异议，但对已完工的全部交警增补项目签订合同及进行验收结算上互相推诿，拒绝办理竣工验收及结算手续，拒绝支付工程款。原告虽多次催要，但是两被告和第三人置之不理，故此，为维护原告自身合法权益，特此具状起诉。
被告汨罗市公安局辩称，一、长海公司并非汨罗市“天网工程”的实际施工人，不具备本案原告诉讼主体资格。汨罗市“天网工程”政府采购项目实际施工人为柳中山，该项目系柳中山借用长海公司的资质进行串通投标。长海公司只是汨罗市“天网工程”项目形式上的中标人，并非项目实际施工人，因此，在该项目施工建设过程中发生的纠纷与长海公司没有关系，长海公司不具备本案原告诉讼主体资格。二、汨罗市“天网工程”项目招投标过程存在串通投标犯罪行为，长海公司系涉案单位，应承担相应法律责任。汨罗市人民法院（2017）湘0681刑初186号刑事判决书审理查明的事实：在汨罗市“天网工程”政府采购项目招投标过程中，项目实际施工建设人柳中山等存在与招标代理机构工作人员事先串通并借用长海公司等多家公司资质，采取统一制作投标文件、事先约定长海公司为中标人的方式进行围标的串通投标行为，长海公司业务员李飞也全程参与了该过程，相关人员因犯串通投标罪已被追究刑事责任。根据相关法律法规，汨罗市“天网工程”政府采购项目的中标、成交因违反上述法律强制性规定无效。长海公司违法将公司资质借给他人串通投标，且相关人员已构成犯罪，也应承担相应法律责任。三、长海公司诉状所述的交警增补项目实施违反法律的强制性规定，不受法律保护。依据《政府采购法》第四十九条之规定，政府采购合同履行中添加采购金额不得超过原采购合同金额的百分之十。长海公司诉状所述添购金额达1268万元的交警增补项目已远超过原合同采购金额的10%，理应重新走程序通过公开招标来确定供应商，而不能采取单一来源方式采购。长海公司在既未走公开招标程序，也未签订书面政府采购合同前提下实施，从程序上、形式上都违反了法律的强制性规定，不应受法律保护。
被告汨罗市城市建设投资开发有限公司辩称，汨罗市人民政府在充分调研基础上，决定增设和完善城市电子监控系统。经立项、财政评审安排资金后，对该项目实行政府采购。2014年1月8日，原告经公开招标程序中标，答辩人和汨罗市公安局与原告签订《汨罗市城市电子监控系统建设政府采购项目合同书》，明确政府采购项目是经汨罗市财政局财政评审中心[2013]128号评审报告所确认的内容，合同总价为18137896.6元，同时合同约定，原告不得擅自更改产品规格型号，所有项目必须符合合同规定；变更材料价格超过500元时需由答辩人、公安局、财政评审中心和采购方委托的监理公司组织相关人员共同确定，方可计入工程总价，否则不予认可。合同签订后，答辩人严格依合同办事，但原告及其委派的施工负责人柳某多次违约，致使拖至2015年8月才对合同项目进行验收。至于原告诉状所述的交警增补项目，答辩人与原告所签《政府采购项目合同书》并没有约定，也未签订任何补充协议，不管原告是否完成了所谓的交警增补项目，答辩人均无付款责任和义务。
第三人汨罗市公安局交通警察大队述称：原告不应将汨罗市公安局交通警察大队列为本案的诉讼第三人，且交通警察大队在本案所涉及的工程项目中不承担支付工程款及鉴定和诉讼费用的责任。理由：一、第三人与原告之间不存在任何形式的合同关系，不是本案的适格主体。二、第三人从未参加过所谓的监理例会，也无权变更政府的采购项目。三、原告在诉状中提到的“交通警察大队并于2014年7月至2015年6月期间和原告签署四份”《工作联系单》含附件，不是合同的约定。四、交警部门是监控设施的管理者，不是实际受益方。五、交通警察大队不是本案的原、被告，也不是涉案项目支付的责任主体，原告不应将交警部门列入第三人，因此交警部门不承担鉴定和诉讼费用。
第三人刘立平、柳中山述称：一、法院生效刑事判决书确定实际施工人是柳中山，原告长海公司只参与了后期维护，该工程款应归柳中山所有，原告主体不适格。二、工程已完工并交付使用，工程施工时，二被告及第三人均是明知的，即使程序不合法，工程款被告也应支付。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告举出下列证据：
证据一：1、《汨罗市城市电子监控系统政府采购项目合同书》；2、《汨罗市城市电子监控系统政府采购项目验收报告》；3、付款凭证三张。证据一拟证明原告于2014年2月21日与被告汨罗市公安局、汨罗市城投公司签订合同，承建汨罗市城市电子监控系统政府采购项目，该项目已完工，且于2015年8月26日经验收合格，两被告已支付该项目工程款720万元。
证据二：1、《监理会议纪要》（2014年9月11日）；2、《监理工作联系单》（2015年2月9日）；3、《监理列会会议纪要》（2015年3月11日）；4、《监理列会会议纪要》（2015年3月24日）；5、《工作联系单》（编号20140717号）及附件一《汨罗市电子监控系统建设工程交警大队增补部分需求分析调研纪要》、附件二《交警大队增补部分设备清单》；6、《工作联系单》（编号20141202号）及附件《电子警察立杆增补清单》；7、《工作联系单》（编号20141204号）及附件一《汨罗市电子监控系统建设工程交警大队增补部分需求分析调研纪要2》、附件二《交警大队增补部分设备清单二》；8、《工作联系单》（编号20150518号）。证据二拟证明被告召开监理例会，明确：1、交警增补部分为合同范围外变更部分；2、对增补工程系统建设、安装调试的具体内容及设备要求进行了约定；3、要求原告先施工，同时承诺尽快完成政府采购合同变更程序。
证据三：1、《监理工作联系单》（2015年2月9日）、《监理例会纪要》（2015年3月11日）、《监理例会会议纪要》（2015年3月24日）
2、杨拥华、徐珍重、杨炎华施工队施工证据；
3、《交警指挥中心装修工程项目分包合同》、《民事起诉状》、汨罗市人民法院传票、应诉通知书。
4、汨罗市交警调度指挥中心装饰竣工图集、汨罗交警电子警察治安卡口竣工图集。
5、项目现场照片。
证据三证明：原告在2015年8月底按照汨罗市公安局、汨罗市城市建设投资开发有限公司、汨罗市公安局交通警察大队的要求完成了交警电子监控增补工程和交警指挥中心装修项目，并已交付使用。
证据四：《结算资料》。证明原告委托国家注册造价师对案涉项目造价进行结算，结算金额为12681054元。
证据五：1、《售后服务委托协议书》；2、《汨罗市城市电子监控系统政府采购项目及交警增补项目售后维护情况的说明》。证明原告委托汨罗市广源经营部负责案涉项目的维护。
证据六：《证明》证明原告部分资料遗失，致使原告现有证据部分缺失，部分证据没有原件。
证据七：1、《工程竣工验收申请报告》；2、快递凭证及签收证据。证明原告于2018年3月14日向两被告发出《工程竣工验收申请报告》，两被告于2018年3月16日收到该报告，但未予答复。
证据八：1、2016湘01**民初7341号《民事调解书》及付款凭证；2、2017湘01**民初466号《民事调解书》及付款凭证；3、2017湘01**民初7959号《民事判决书》及付款凭证，证明长海公司享有增补工程款权利，同时也承担相应责任。
被告城投公司举出下列证据：
1、汨罗市人民政府两份会议纪要，证明该工程系政府项目，城投公司与汨罗市公安局为合同签订方，其他人无权增补。
2、《建设工程委托监理合同》，证明监理公司无权在合同外表态。
3、验收报告及附件，证明被告只对合同内工程验收。
4、原被告五份往来函件，证明被告只要求原告履行合同内义务。
5、2017湘06**民初62号民事案件庭审笔录，证明原告承认合同外工程与原告无关。
被告汨罗市公安局举出下列证据：1、公安《立案决定书》；2、(2017)湘0681刑初186号刑事判决书。证明原告违法将公司资质借给他人，串通投标。
被告汨罗市公安局交警大队未提交证据。
第三人刘立平、柳中山未提交证据。
对上述各方提交的证据，本院综合认证如下：
对原告提交证据一，各方均无异议，本院予以认定。对证据二1、2、3、4各方对真实性均无异议，本院予以认定。对5、6、7、8均盖有原告项目部和湖南省国鼎招标咨询有限公司、第三人交警队公章，本院对其真实性予以认定。对证据二，虽不是双方签订的合同，但能反映原告事实上为被告增补工程施工的关系，本院对该证据予以认定。对证据三中的1、2、3、4、5形成证据链，能证明原告完成了增补工程，并已交付使用的事实。证据四《结算资料》系原告单方面委托第三方形成，本院对该资料形成的工程款金额不予认定。证据五与本案无关联性，本院不予认定。对证据六，各方均无异议，本院予以认定。对证据七能证明原告向被告提交《工程竣工验收申请报告》的事实，本院予以认定。对证据八为生效的裁判文书，本院予以认定。
对被告城投公司提交的证据：证据一、二、三、五的真实性予以认定。对证据四五份函件中的《付款申请函》、《授权委托书》真实性予以认定。对证据四中的其余函件，系二被告单方面函件，本院不予认定。
对被告公安局提交的证据系生效的法律文书，本院予以认定。
为确定主体问题，本院调取了2017湘06**民初2841号《民事判决书》和该案中长海公司与刘立平签订的《项目经理内部结算协议书》两份证据，各方对上述证据均无异议，本院予以采纳。
根据庭审查明的事实和审查认定的证据，本院确认如下事实：2014年2月21日，原告长海公司通过招投标，与被告城投公司、汨罗市公安局签订《汨罗市城市电子监控系统建设政府采购项目合同》（以下简称为合同内工程），承建汨罗市城市电子监控建设项目工程，合同总价为18137896元。该项目设备财产所有权属汨罗市人民政府，资金由被告城投公司承担。同时，两被告委托湖南省国鼎招标咨询有限公司（以下简称国鼎咨询公司）进行监理。此后双方履行了合同，该工程于2015年7月全部完工，于2015年8月26日通过验收，两被告给付了部分工程款。在实际履行上述合同过程中，原被告双方合意对原工程实际进行了补充和变更，增补了主要以汨罗市公安局城市监控系统交警大队电子警察工程等部分（以下简称合同外增补工程），且变更工程量较大，但未依法进行招投标和走法定采购程序，也未签订补充合同。在施工过程中，双方通过《监理例会会议纪要》、《监理工作联系单》、《工作联系单》等方式对增补工程及部分采购清单进行了讨论决定和确认。合同外增补工程陆续交付第三人交警队管理和使用，工程于2015年10月全部交付。原告于2018年3月16日分别向二被告通过邮寄方式提交了《结算资料》，该《结算资料》中工程造价为12681054元。二被告及第三人对此未予回复。此后，原告找二被告及第三人交警队索要工程款未果，诉至本院。本院在审理过程中，委托湖南天翔工程项目管理有限公司对合同外增补工程造价进行了鉴定。湖南天翔工程项目管理有限公司以湘天翔〔2019〕造字第185号鉴定报告鉴定：工程总造价为4690773.85元。
另查明：在原告长海公司与二被告签订合同后，原告与第三人刘立平签订《项目经理内部结算协议书》，将上述工程内部承包给刘立平。第三人刘立平、柳中山系夫妻关系。在合同内及合同外增补工程中，柳中山、刘立平与长海公司两方均投入了资金，原告长海公司进行了后期扫尾工作，但双方尚未进行内部结算。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题：一、合同外增补工程合同效力问题。二、增补工程款由谁所有。三、增补工程款由谁支付。四、原告诉求是否应当全部支持。
一、增补工程合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项明确规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。增补工程未进行招投标，违反法律禁止性规定应为无效合同。双方虽未签订书面合同，但形成事实上的合同关系。对未签订书面合同及无效合同的产生，原告与两被告均负有责任。
二、增补工程款由谁所有。在本案中，增补工程款应由原告长海公司所有。理由：1、合同具有相对性。合同相对性是合同之债的基础，特定权利义务产生于合同当事人之间。即使非法转包、违法分包或挂靠实际施工的合同无效，仍应按有效合同来确定相对方，从而认定权利义务主体，而不能突破合同的相对性。柳中山、刘立平不能突破合同相对性直接向发包方主张权利。在本案中，长海公司为签订建设工程的合同的施工方主体，应当承担合同义务和享有合同权利；2、对外所有结算及往来函、文件、开具发票均为长海公司；3、长海公司与柳中山、刘立平不单纯是收取管理费关系。根据已生效裁判文书查明的事实，长海公司在整个工程中，投入了部分资金，并进行了后期扫尾工作。4、柳中山、刘立平与长海公司签订的是内部承包合同。在内部承包合同中，柳中山、刘立平与原告长海公司才形成合同的相对方。只有在公司收到工程款后，才能按照该内部承包合同约定，进行结算后，明确双方权利义务。
三、工程款是否应当支付，应当由谁支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。未进行竣工验收不是原告单方面的原因，工程无效不影响价款的支付，故二被告应承担支付义务。合同外增补工程发包方应为被告城投公司和汨罗市公安局，该工程款应由被告城投公司和汨罗市公安局共同支付。理由：1、合同内工程发包方签约主体为两被告，汨罗市政府会议纪要也明确确定产权为汨罗市政府，合同由两被告签。增补工程与合同内工程密不可分，甚至互相交叉，增补工程与原始主合同只有量的不同、无质的区别。被告方应承担责任的部分应由城投公司和汨罗市公安局共同承担。因系共同债务，两被告依法应相互承担连带责任。第三人交警大队作为交付后的使用和管理方，既不是签约方，又不是所有方，不承担该工程款支付责任。
四、原告诉求是否应当全部支持。1、关于工程款金额，本院已委托作出司法鉴定，该鉴定系有资质的鉴定机构作出，工程量也由被告公安局和第三人交警队委派的工作人员参与实地踏勘而确定，对该鉴定工程总造价4690773.85元予以认定。对原告请求金额超出鉴定部分，本院不予支持。2、关于利息是否应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一款第一项规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。庭审查明，合同外增补工程在2015年10月30日前全部交付，故该未付工程款应于2015年10月30起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。3、鉴定费用14万元，因原、被告均有责任，由原告和二被告各承担7万元。
综上所述，合同虽然无效，但被告城投公司和公安局应当支付工程价款及利息。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：
一、由被告汨罗市城市建设投资开发有限公司和被告汨罗市公安局共同支付原告湖南长海科技发展有限公司汨罗市城市电子监控系统建设增补工程工程款4690773.85元；
二、由被告汨罗市城市建设投资开发有限公司和被告汨罗市公安局共同支付原告湖南长海科技发展有限公司汨罗市城市电子监控系统建设增补工程工程款的利息，利息按4690773.85元自2015年10月30起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至付清之日止；
三、由被告汨罗市城市建设投资开发有限公司和被告汨罗市公安局共同支付原告湖南长海科技发展有限公司汨罗市城市电子监控系统建设增补工程垫付的鉴定费7万元；
对上述义务，被告汨罗市城市建设投资开发有限公司和被告汨罗市公安局相互承担连带清偿责任；均限于本判决书生效之日起十日内一次性付清。
四、驳回原告湖南长海科技发展有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费97886元，由原告湖南长海科技发展有限公司承担48943元，由被告汨罗市城市建设投资开发有限公司承担24471.5元，由被告汨罗市公安局承担24471.5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 杨中书
审 判 员 罗 英
人民陪审员 李恒利
二〇一九年六月十九日
书 记 员 孟 莉
附加法条：
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招投标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。
《中华人民共和国民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招投标而未招标或中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的。
