金华市炜通机电设备有限公司与义乌华邮科技园投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初11323号

原告：金华市炜通机电设备有限公司，住所地：义乌市稠江街道城店****。

法定代表人：陈德珍，董事。

委托诉讼代理人：罗宁声，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金慷君，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被告：义乌华邮科技园投资开发有限公司，住所，住所地：义乌市北苑街道雪峰西路**div>

法定代表人：孙艳朋，董事长。

委托诉讼代理人：袁晓晖，北京市京师（德州）律师事务所律师。

诉讼委托代理人：徐金星，北京市京师（德州）律师事务所律师。

原告金华市炜通机电设备有限公司（以下简称炜通公司）为与被告义乌华邮科技园投资开发有限公司（以下简称华邮公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年8月4日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员吴新辉独任审判，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告炜通公司的委托诉讼代理人罗宁声、金慷君，被告华邮公司的委托诉讼代理人袁晓晖、徐金星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告炜通公司请求判令：被告赔偿原告各项损失共计3249719元。事实与理由：2017年9月中旬，原告收到被告的邀标申请，开始积极准备《华录北邮（义乌）文化产业园配套设施建设项目一期电梯设备供货与安装工程货物招标》的投标工作。2017年11月，被告在义乌市公共资源交易中心开始公告上述招标工作。2017年12月12日，原告义乌市炜通机电设备有限公司（现更名为炜通公司）经过三个多月的准备与努力，成功中标并领取《中标通知书》。2017年12月21日，被告通过第三方公司与电梯工厂迅达（中国）电梯有限公司签订了55台电梯的设备合同，并支付了402485元的定金。2018年1月12日，原告按照招标要求，向被告提供履约担保，同时进行技术与图纸深化工作及签订、履行合同工作。但至今被告未按照招标文件与原告签订书面合同，并且不断更改工程计划，导致双方至今未签订书面合同，也未进行工程建设，给原告造成了巨大的损失。虽然双方未签订书面合同，但中标通知书发生导致建设工程合同的法律效果，被告应承担违约责任，赔偿原告的实际损失与预期可得利益。

被告华邮公司答辩称：一、因原告原因双方未签订书面合同。案涉项目为被告投资开发建设的义乌信息文化产业园一期工程。该一期工程分一、二两个标段。2018年2月7日，被告取得一标段施工许可证。截至目前，一标段仅B7#、B8#、B9#、B10#和C1#、C2#、C5#、C6t#、C8#计9栋楼完成主体封顶及砌体施工，项目暂时处于停工状态。二标段待建。案涉电梯供货安装项目为一期工程电梯设备供货与安装工程，被告招标工程规模客梯55台，投资额约1100万元。即当前阶段，被告仅需要原告供货及安装9台电梯。2017年11月30日，被告在义乌市公共资源交易中心完成《华录北邮（义乌）文化产业园配套设施建设项目电梯设备供应与安装工程货物招标》招标工作，原告以1060万元总价款中标。2017年12月12日，被告和案涉项目招标代理机构浙江至诚工程咨询有限责任公司向原告发出《中标通知书》。该《中标通知书》明确“请你方（指原告）在接到本通知书后的30日内到义乌华邮科技园投资开发有限公司与我方签订施工承包合同。”而原告因工程进度缓慢，当前仅需其供货及安装9台，由此要求提高所供电梯价款，其单方改变招投标价款，并拒绝按该中标通知书要求与被告签订书面电梯供货安装合同。案涉项目招标文件第一章招标公告2.2条规定：“工程规模为一期项目电梯总量，发包人有权根据项目实际需求调整电梯采购数量”；第二章投标人须知前附表1.3.2条规定：“配合总包及其他单位进度（本项目电梯分批供货、安装，每批次工期要求以招标人书面通知为准）。”“本合同为固定总价合同。除发生下列情况可调整合同价格外，其他一律不得调整。a、工程建筑设计做出修改，需变更合同规定参数及数量的；b、因甲方实际需要调整原设计。即案涉电梯供货安装项目招标公告及投标须知，甚至拟签订的正式合同文本对电梯分批次供货及价款调整均进行了严格约定，结合原告2018年12月28日《关于致义乌华邮科技园投资开发有限公司公函》第13行“贵司已确定最后工程计划，标的物（电梯）的安装数量从招标文件确定的55台锐减至9台，合同价款必将发生根本性变化”，证明双方未签订合同原因在于原告。系原告坚持不按投标价款先行供应9台电梯，拟改变招投标主要条款，而致使双方没有在规定时间内签订书面合同。二、双方仍处于缔约阶段。中标通知书不会发生书面电梯供货安装合同的法律效力。本案案由应系缔约过失责任纠纷，原告应自行承担缔约过失责任。被告因自身工程进度和资金到位情况，按招标文件要求，分批次签订供货合同，未违反招投标文件规定。即使现在，被告也未放弃与原告签订及履行合同的任何意思表示。因此，原告应自行承担损失。三是缔约过失责任仅限于赔偿对方实际损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失。因此，原告主张预期可得利益损失没有事实和法律依据。三、原告自行与第三方签订电梯采购买卖合同，不具有真实性和合法性。《供应链贸易两方合作合同》主体分别为原告和仟金顶网络科技有限公司，而《电/扶梯产品买卖合同》主体为仟金顶网络科技有限公司与迅达（中国）电梯有限公司。一是案涉电梯供货安装合同还没签订及成立，原告径行采购电梯交纳定金行为，与被告无关。二是该两份合同签订时间为2017年12月21日，其所出示的缴纳交易定金《网上银行交易电子凭证》打印时间为2017年12月22日，而原告中标并领取《中标通知书》时间为2017年12月12日，其中标后在未与被告签订书面合同、未向被告缴纳履约保证金的情况下，迅即与第三方签订电梯买卖合同，不具有真实性，此举也与其在2018年12月28日向被告发送《致义乌华邮科技园投资开发有限公司公函》，拟单方提高先行提供9台电梯的事实严重不符。三是被告通过第三方仟金顶网络科技有限公司采购案涉电梯，也背离了原告招标文件对投标人资格条件的要求，即非制造商投标人应具有招标文件“3.2.5具有国家质量监督部门颁发的特种设备安装改造维修许可证（乘客电梯B级及以下）”。其违反招投标文件规定，通过第三方采购电梯不具有合法性。四、原告要求解除双方的合同关系，属于增加诉请，被告不同意、不认可，且双方之间没有成立合同，不存在合同关系。五、涉案工程共19栋楼，全部结顶了，需要电梯的有5栋。一标段工程现在还停工，因为资金不到位，具体复工时间不定。二标段还没建，电梯需求量主要在二标段。9台的数量是被告根据现实的情况需要安装的，对此原告也认可。双方还在洽谈阶段，原告基于当前只需9台电梯所以拒绝签合同。

原告庭审中补充陈述称：一、损失清单：1、购买电梯定金损失452085元，包括定金本金402485元及从2017年12月22日按全国银行间同业拆借利率计算至起诉之日止的利息损失49600元。2、开具履约保函手续费损失16960元。3、招标文件费800元及投入人工费用98260元（其中包括前期投标部门三名成员三个月工资30685元及后期项目经理跟进工作13个月工资67575元）。4、合同预期可得利益损失2550300元。5、违约金应按照招标文件约定招标人如不按本投标须知规定与中标人签订合同，处以合同价1%的罚款计算。二、本案双方形成合法有效的建设工程合同关系，因被告原因未及时与原告签订书面合同，属于被告违约，应当承担违约责任。本案是基于解除合同而主张损失。

原告炜通公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：

证据1，2017年9月招标文件原件1份，证明2017年9月中旬，原告收到被告的邀标申请，开始积极准备《华录北邮（义乌）文化产业园配套设施建设项目电梯设备供应与安装工程货物招标》投标工作的事实。

证据2，2017年11月招标文件打印件1份、中标通知书原件1份，证明2017年11月，被告在义乌市公共资源交易中心开始公告上述招标工作，2017年12月12日，原告经过三个多月时间的准备和努力，成功中标并领取《中标通知书》的事实。

证据3，供应链贸易两方合作合同原件1份、电梯产品买卖合同原件1份、银行转账交易凭证核对件1份，证明2017年12月21日，证明原告通过第三方公司与电梯工厂迅达（中国）电梯有限公司签订了55台电梯的设备合同，并支付了402485元定金的事实。

证据4，履约保函付款通知书打印件1份、履约保函打印件1份、手续费发票原件2份，证明2018年1月12日，原告按照招标要求，向被告提供履约担保，并支出了相应手续费的事实。

证据5，工作联系单、联系公函复印件各1份，证明原告中标后，被告未按照招标文件与原告签订书面合同，并且不断更改工程计划，经原告多次函告，被告也未解决问题，导致双方至今未签订书面合同，也未进行工程建设的事实。

证据6，说明原件1份、工资表原件16份，证明原告中标后，支出招标文件制作费800元及投入人工费用98260元的事实。

证据2中的中标通知书与证据3中的电梯产品买卖合同，可以证明原告损失预期可得利益共计2550300元的事实。

被告华邮公司的质证意见：

证据1，真实性予以认可，该招标文件约定发包人有权根据项目实际需求调整电梯采购数量，工期90日历天，涉案电梯既未签合同，也未通知原告供货。

证据2，2017年11月招标文件真实性有异议，是打印件，应该以9月份为准。中标通知书真实性认可。中标通知书明确双方应签订施工承包合同，双方仅处于缔约阶段。

证据3，电梯买卖合同均不认可。该合同公章提交于庭审后，且为其买卖合同关联一方加盖，存在串通谋取被告利益的可能，该买卖合同时间为2017年12月21日，原告于2018年1月12日开始缴纳履约保函，且双方未签订书面的《电梯采购及安装合同》，该合同与本案无关。供应链贸易两方合作合同内容真实性不认可，是后补的。因为同日期的合同与证据1招标文件纸张不同，纸张过新。转账凭证不认可，后补的公章也无法证明与本案有关，原告在未与被告签订书面合同，未缴纳履约保函的情况下，自行采购，不真实、可信，其支付定金也无法证明实际损失，且损失需判决认定。

证据4，履约保函付款通知书是打印件，不认可。对履约保函、发票真实性没有异议。

证据5，工作联系单、联系公函是复印件，真实性有异议。联系公函是原告单方做出，三性均有异议。原告招标文件载明发包人有权根据项目实际需求调整电梯采购数量，本项目电梯分批供货、安装，每批次工期要求以招标人书面通知为准，合同为固定总价，原告坚持不按投标价款先行供货9台电梯，大幅度提高价款，是合同无法履行的主要原因。

证据6，说明真实性有异议，由原告单方做出，不具有证明力。工资表真实性不予认可，属于原告方单方制作。应提供招标文件工本费、招标代理机构收取资料工本费支付及收取凭证以证明实际发生情况。原告以平时支付工作人员工资主张其投入招投标工作的工作量及损失，没有任何事实和法律依据。目前双方处于缔约阶段，原告主张预期可得利益损失没有依据。

被告华邮公司未向本院提供证据。

根据原、被告的举证、质证及证据审核认定的相关规定，本院的认证如下：

原告提供的证据1，被告华邮公司对真实性无异议，对其真实性本院予以确认；证据2，招标文件系打印件，被告不认可，对其真实性本院不予确认，中标通知书系原件，对其真实性本院予以确认；证据3，系原件或核对件，对其证明力本院予以确认；证据4，被告对履约保函及发票的真实性予以认可，三份证据内容能相互印证，对其证明力本院予以确认；证据5，系复印件，无被告的签收记录，对其证明力本院不予确认；证据6，说明系原告的单方陈述，不属于证据，工资表未提供相关付款记录，且无法体现相关工作内容，无法体现与本案的关联性，对其证明力本院不予确认。

根据上述已确认证明力的证据及原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下：

原告炜通公司前称为义乌市炜通机电设备有限公司。

2017年9月，被告华邮公司发布《招标文件》1份，内容主要为：工程规模华录北邮（义乌）文化产业园配套设施建设项目一期工程电梯设备供货与安装工程，本次招标客梯55台，投资额约1100万元，工程规模为一期项目电梯总量，发包人有权根据项目实际需求调整电梯采购数量；工期90日历天（接到招标人书面通知算起），在接到招标人通知后60日历天内完成供货，供货完成后接到招标人通知进场30日历天完成安装、调试及验收，并配合总包及其他相关单位进度（本项目电梯分批供货、安装，每批次工期要求以招标人书面通知为准）；若投标人为代理商，则必须满足拟投品牌电梯制造商针对本项目的唯一授权证书、拟投品牌电梯制造商具有特种设备制造许可证（乘客电梯A级）及特种设备安装改造维修许可证（乘客电梯A级）；招标文件工本费300元，由投标人在递交投标文件时缴纳。

2017年12月12日，涉案工程由原告炜通公司以10600000元的价格中标。通知书要求原告于接到通知书后30日内到被告指定地点签订施工承包合同，在此之前按招标文件提供履约担保。

后，原告与案外人仟金顶网络科技有限公司签订《供应链贸易两方合作合同》，约定原告向案外人采购迅达品牌电梯用于涉案工程，案外人采购上述货物并赊销给原告用于涉案项目，电梯数量为55台，总金额8049700元；由案外人在合同生效后3个工作日内代原告向厂家支付合同总价款的5%作为定金（赊销货款）402485元，原告在设备排产前项案外人支付合同总价款的25%计2012425元，案外人收到后三个工作日内将上述款项支付给厂家指定账户，发货前15个工作日，原告应向案外人支付合同总价款的70%计5634790元，案外人收到后三个工作日内将款项支付给厂家指定账户；除上述货款外，原告还应按时向案外人支付赊销货款402485元以及该部分赊销货款在赊账期间应支付的供应链服务延期支付费用，以年化10%的费率按日计算；全部货物实际交货日期最迟不晚于2018年11月30日。

2017年12月21日，案外人仟金顶网络科技有限公司与迅达（中国）电梯有限公司签订《电/扶梯产品买卖合同》1份，约定案外人向电梯公司采购电梯55台，总价款8049700元，用于涉案工程；合同生效之日起7个工作日内支付合同总价款的5%的定金计402485元，排产前15个工作日支付合同总价25%的排产款（其中含金额相当于合同总价15%的定金）计2012425元，案外人在收到“发货确认单”后支付合同总价的70%计5634790元，电梯公司将在收到该笔款项15个工作日内发出货物；如因案外人仟金顶网络科技有限公司原因全部或部分解除合同，电梯公司不退还定金；货物实际交付时间不晚于2018年11月30日。2017年12月22日，案外人仟金顶网络科技有限公司支付定金402485元。

2018年1月12日，原告为涉案工程提供履约保函，担保金额为530000元。2018年1月15日，原告为涉案工程提供履约保函支付担保费16960元。

涉案工程至今仍处于停工状态。

本院认为，一、关于双方是否成立了正式合同。原告通过招投标程序中标了涉案工程，中标通知书中明确要求原告于收到通知书之日起30日内与被告签订施工承包合同，即双方应当按照《招标投标法》的规定签订书面合同，该书面合同即为《合同法》第32条所规定的合同书。双方之间的合同自当事人签字或盖章时合同成立。现涉案工程未签订书面合同，双方之间处于缔约过程，因一方原因导致未能订立书面合同的，应当承担缔约过失责任。二、关于原告主张的损失是否应支持。1、关于工本费、担保费、人工费损失。本案中，虽然招标文件规定被告有权根据项目实际需求调整电梯采购数量，但该调整不应当超出合理范围，现被告从55台调整为9台，从根本上改变了主要条款，且被告自认涉案工程至今仍处于停工状态，故应当认定被告应对合同未能如期签订承担违约责任，应赔偿原告为招投标活动而支出的实际损失，包括工本费300元、担保费损失16960元。至于其余工本费500元、人工费用98260元，依据不足，本院不予支持。2、关于定金及利息损失。原告于2017年12月12日中标，于2017年12月22日支付定金，于2018年1月12日提供履约保函。本案招标文件明确发包人有权根据项目实际需求调整电梯采购数量，本项目电梯分批供货、安装，每批次工期要求以发包人书面通知为准，即具体合同内容尚不确定，需双方进一步协商，即原告未先按要求提供履约保函、签订正式书面合同，明确合同内容，而是仓促先行下单采购，此损失系由原告自身引起、扩大，超出了被告缔约准备阶段的预期，不属于缔约过失责任范围，且双方事后也未对电梯采购达成一致意见，对该部分诉请，本院不予支持。3、关于预期可得利益损失。因双方处于缔约状态，未签订正式书面合同，故原告主张的可得利益损失，本院不予支持。原告认为应当按照罚款标准要求被告支付违约金，因罚款的性质不同于违约金，本院不予支持。综上，原告诉请合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告义乌华邮科技园投资开发有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告金华市炜通机电设备有限公司工本费300元、担保费16960元，共计17260元。

二、驳回原告金华市炜通机电设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16399元（已减半），由原告金华市炜通机电设备有限公司负担16283元，由被告义乌华邮科技园投资开发有限公司负担116元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　吴新辉

二〇二〇年十二月一日

代书记员　陈柔男

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