***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终2615号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年4月28日出生，汉族，住临朐县。

委托诉讼代理人：张帅，山东广则律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月11日出生，汉族，住临朐县。

被上诉人（原审被告）：史**永，男，1988年8月14日出生，汉族，住临朐县。

被上诉人（原审被告）：临朐县辛寨建筑工程有限公司，住所地临朐县辛寨镇驻地。

法定代表人：王升阳，经理。

上诉人***因与被上诉人***、史**永、临朐县辛寨建筑工程有限公司（以下简称辛寨建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误：1、关于被上诉人在一审中提交的工程造价证明条11份不能全部作为本案定案依据。被上诉人提供11份工程造价证明条中，期中编号为1、2、3、4、6、7号证明条不是上诉人书写，也没有上诉人签字认可，该部分证据与上诉人无关。证明条上李文建的签名没有得到上诉人的授权，也没有注明证明条中工程系上诉人承包的工程，被上诉人也未提供相应的证据证实该部分证明条是上诉人承包的工程，而一审法院偏听偏信被上诉人的虚假陈述，对该部分无关联的证据委托评估公司评估，并予以确认，严重曲解事实。2、关于龙泉小学防水工程和上诉人支付工程款的问题，被上诉人未提供任何证实承包龙泉小学防水工程的证据，虚假陈述编造事实，一审法院只凭一条没有任何证明价值的电话录音就支持了被上诉人的主张，而在电话录音中被上诉人明确认可上诉人已向被上诉人支付了16万元工程款的事实不采信，不支持。3、2014年9月12日上诉人在被上诉提供的证明条中注明2014年5月8日向被上诉人支付2万元，这一事实被上诉人未提出异议。上诉人提供的向被上诉人转账凭证证实2014年5月8日通过银行向被上诉人支付2万元的工程款，这二笔款项一笔是现金支付，注明在证明条上并且是被上诉人持有该证明条，另一笔是上诉人通过银行转账，明显是二笔款共4万元。一审法院认为是同一笔款项与事实严重不符。4、关于粟山村委托代上诉人向被上诉人支付工程款7万元，一审法院只认定其中的3万元，另4万元未认定，严重失实，显失公正。一审上诉人提供了粟山村委出具证明，证明上有法人签字，证实该村委代上诉人向被上诉人支付工程款二笔共7万元，同时提供证人到庭予以证实。被上诉人对证人当庭提问时，采取诱导、恐吓等手段，致使证人在作证过程中迫于压力含糊其词，一审法院的认定推翻了粟山村委证明所证明的事实，违背了以事实为依据原则。

***、史**永、辛寨建筑公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令***、史**永、辛寨建筑公司向***支付工程款376490元及利息，案件受理费由***、史**永、辛寨建筑公司承担。

一审法院认定事实：***将其承包的多个工地的防水工程承包给***施工。***施工后，由***雇用的工作人员李文建等人为***出具证明条，载明***施工防水工程的地点及施工面积。后***在证明条中自行书写了工程的单价。***主张其施工的龙泉小学防水工程虽没有***或其工作人员出具的证明条，但***与***的通话录音能证明***为***施工龙泉小学防水工程。***提供的第11份证明条为临朐第六中学学生公寓屋面防水工程量，该证明条有***的签字，证明条中书写2015.2.16付伍仟元整，2017.12.7付壹万元整，2018.2.12付壹万元整，并由史**永签名，其他证明条中无史**永签字。

经***申请，一审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司对***施工的防水工程价款进行评估。***支付评估费7413元。经评估，双方无争议的工程造价为263637.8元。该无争议的工程造价证明条2、5、8、9、10、10（同页两笔）、11中李文建等人签字后，***在该证明条中签字。双方有争议工程造价为230592元，有争议工程造价的证明条中李文建等人签字，***未在上面签字。有争议工程造价为证明条1、3、4、6、7及关于龙泉小学防水工程的通话录音。***认可通话录音的内容，通话录音中***认可***为其施工了龙泉小学防水工程，对工程价款未形成一致意见。双方有争议工程造价中证明条4粟山1#住宅楼三小间防水（工程款5281.2元）与双方无争议工程造价中证明条11粟山1#住宅楼三小间防水是同一项工程先后出具的两份证明条，应只计取双方无争议工程造价。经***申请，一审法院工作人员对李文建进行了询问，李文建在接受一审法院工作人员询问时陈述，（鉴定工程中有争议工程造价）证明条1、3、4、6、7上的李文建的签名是李文建本人签名。李文建自2009年左右至今受***雇佣为***管理工程上的事务，李文建在***施工的上述防水工程条中签字证明工程量，上述防水工程是***承包来，由***施工。史**永与***是父子关系，2013年前后史**永刚不上学，不是工程的发包人。双方有争议的证明条中有***的工作人员李文建等人的签字，对李文建出具的证明条一审法院予以确认。以上***为***施工的涉案工程的总工程款为488948.6元。

***主张***施工防水工程用了***的水泥，分别为2015年3月16日证明条3中用水泥381袋、2015年4月22日证明条7中用水泥335袋、2014年10月13日证明条2中用水泥13.8吨、2014年7月26日证明条8中用水泥503袋、2014年10月22日证明条10中用水泥5吨。以上水泥共计79.75吨。庭审中***与***同意水泥按每吨330元计算，共计水泥款26317.5元。

***提供收到条5支，打款凭证两支。收到条为2013年11月26日***收到2万元，2014年3月4日收到2万元，2014年9年12日书写的2014年5月8日收到2万元2014年9年12日收到2万元（2014年5月8日2万元和9月12日万元写在同一支收到条上），2015年3月14日收到两笔2000元计4000元，2017年1月26日收到两笔各1万元计2万元。银行转账回单为2014年5月8日***转账给***2万元，2015年3月28日史**永转账给***1万元。***用以上证据证明以上共支付***134000元。另***提供的证明条中***（史**永）向***付款后在证明条中记载付款数额及时间共计支付58000元。经质证，***对证明条中记载的付款58000元无异议，认为***提供的2014年9月12日书写的收到条中2014年5月8日的2万元和2014年5月8日银行转账的2万元是同一笔款项，对其他付款无异议。***于2014年9月12日出具的收到条中载明于2014年5月8日收到***工程款2万元，与***提供的2014年5月8日转账给***2万元的银行回单应为同一笔款项。以上一审法院认定***收到的工程款为17.2万元。

***另主张粟山村委工程因质量问题发生漏水，***指定黄浩强修理，***代***支付42000元，并提供收到条两份、黄浩强证明一份，两份收到条中款项共计36380元。黄浩强的证明内容为***代***支付维修费用42000元。***经质证认为收到条中无***签字，不认可。本案庭审中***陈述，粟山干的活漏水，***找人维修没有给维修人钱，***给的钱，维修的人说给了27000元。因黄浩强未出庭作证，对黄浩强证明及两份收到条一审法院不予采信。对该维修费用一审法院认定***代***支付27000元。

***提供2013年11月20日给***通过农业银行转账2万元的业务回单一份，证明支付工程款2万元。***质证认为，该2万元不是本案工程款，是倪家庄工程款。***主张该2万元是倪家庄工程款，未提供证据证明。该2万元工程款的支付时间为***为***施工本案工程期间。因此，一审法院认定该2万元为本案工程款。

***提供2020年10月8日临朐县城关街道粟山村民委员会（以下简称粟山村委）出具的证明一份，证明2015年2月15日粟山村委向***转款4万元，是粟山村委代***向***转账4万元。该证明载明：“2015年2月15日制表、转付程相廷6223……6876账户肆万元40000.特此证明”。经核实出具证明的刘某，刘某陈述转账时间不是2015年2月15日，账户也不是证明中的账户，付款凭证村委没有找到。

***提供刘某、刘远顺2020年12月6日出具的证明一份，证明粟山村委2015年4月4日转账支付给***4万元、2016年2月7日转账支付给***3万元，是粟山村委代替***向***支付的防水工程款。***对***提供的该证明不认可，称没有给***出具收到条，上述款项不是***的工程款，是***另行承包粟山村委6号楼等工程粟山村委支付的工程款。***申请出具证明的刘某出庭作证。刘某出庭作证陈述，2020年10月8日粟山村委的证明和2020年12月6日的证明中刘某的签字是其本人签字，刘某知道***给粟山村委干工程，***给***干工程，上述证明中的7万元转账给***，其中2016年2月7日3万元是从***的工程款中扣留3万元支付给***，是粟山村委代***向***支付工程款，对于2020年4月4日粟山村委转账给***的4万元是***的工程款还是粟山村委将工程直接承包给***而支付给***的工程款不清楚，出具书面证明时因刘某不知道粟山村委与***之间有直接的工程承包合同关系而认为是粟山村委代***支付给***的工程款。

2016年2月7日转账给***的3万元是从刘某的个人账户中转账给***，刘某出庭作证陈述给3万元是从***的工程款中扣留而代***支付给***的工程款，因此，对该3万元一审法院认定为***支付给***的工程款，***与粟山村委之间的债权债务关系可另行处理。刘某出庭陈述2015年4月4日转账给***的4万元其不清楚是***的工程款村委代付还是粟山村委将工程直接承包给***而支付给***的工程款，因此对***主张该4万元是粟山村委代其支付给***的工程款，不予采信。

一审法院认为，***将防水工程承包给***施工，***施工后由***的工作人员确认施工面积后签字，***为***施工的工程已交付使用，***应及时支付工程款。***提供的防水工程施工证明条中部分有***的工作人员李文建等人签字并由***签字，部分只有***的工作人员李文建等人签字，因李文建等人是***的工作人员，其在证明条中签字的行为属职务行为，是对***施工工程量的确认，***应按证明条中确认的施工面积结算工程款。本案***为***施工的工程的总工程款为488948.6元，扣除***使用***的水泥款26317.5元、一审法院认定的已付工程款17.2万元、***代***支付维修费2.7万元、2013年11月20日***支付的2万元、2016年2月7日粟山村委代***支付的3万元，余款213631.1元***应予支付。因***未提供证据证明其所施工工程的交付、验收时间，其主张的利息证据不足，不予支持。***请求判令史**永支付工程款，其提供的证据中第11份证明条中有史**永付款签字的证明，但该证据不能证明史**永向***发包工程，也不能证明史**永应向***支付工程款。因此，***要求史**永支付工程款，证据不足，一审法院不予支持。***要求辛寨建筑公司承担涉案工程的付款责任，未提供证据证明辛寨建筑公司有支付本案工程款的义务，其请求证据不足，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***支付***工程款213631.1元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3474元，保全费2043元，共计5876元，由***负担2542元，***负担3334元。评估费7413元，由***负担3207元，***负担4206元。

二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，对于涉案工程施工量的认定问题，虽然***提供的11份工程造价证明条中仅有部分证明条***在上面签字，但证明条中有被***雇佣为其管理工程的李文建签名，原审据此认定该11份证明条中的工程施工量，并无不当。对于龙泉小学防水工程，在***认可通话录音内容的情况下，原审依据电话内容确认龙泉小学防水工程，亦无不当。至于***主张的已向***支付了16万元工程款以及其于2014年5月8日通过银行向***支付2万元的工程款与收到条的2万元并非同一笔款项问题，因***并未提交充分有效的证据证明，本院不予采信。对于***上诉主张的粟山村委托代支付4万元工程款问题，***上诉抗辩称原审诱导、恐吓证人，使证人在作证过程中迫于压力含糊其词，导致4万元工程款未被认定，但***未提交证据证明，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6947元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年六月二十二日

书记员　　李朋朋