湖北信港市政工程有限公司
湖北航宇置业发展有限公司与**、鄂州鑫港市政工程有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民初77号
原告:湖北航宇置业发展有限公司，住所地湖北省鄂州市花湖经济开发区振兴大道168号。
法定代表人：邵华光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周少英、王凯，湖北众勤律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被告：**，男，1980年3月17日出生，汉族，住浙江省乐清市。
被告：鄂州鑫港市政工程有限公司，住所地鄂州市华容区庙岭镇98号。
法定代表人：**，该公司董事长。
二被告委托诉讼代理人：徐礼艇，北京盈科（上海）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
原告湖北航宇置业发展有限公司（以下简称航宇公司）诉被告**、鄂州鑫港市政工程有限公司（以下简称鑫港公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。应航宇公司申请，本院于2017年8月17日作出（2017）鄂07民初77号民事裁定，对**、鄂州鑫港市政工程有限公司的相关财产实施保全措施。原告航宇公司委��诉讼代理人周少英，被告**及其与鑫港公司委托诉讼代理人徐礼艇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
航宇公司提起诉讼请求：1.二被告清偿借款本金46,156,968.56元，利息12,800,865.95元，合计58,957,834.51元（利息从2016年6月2日暂计至2017年7月23日，利息按月息2%计算至实际还清之日止）；2.二被告支付本案律师代理费959,500元。事实与理由：**以鑫港公司名义实际承揽鄂州花湖开发区杨叶××ＢＴ项目施工，期间向航宇公司借款，以及结算、抵消工程款事宜。2015年5月1日，双方共同签订一份《借款确认、结算及抵消工程款合同》，就上述事宜达成协议。该协议约定：截止2015年4月30日，借款人共欠出借人本金7,555万元，借款利率为月息3分；出借人向借款人主张实现债权费用包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、调查费、差旅费等。根据上述约定，鑫港公司���为实际用款人在合同中同意并确认了借款事实，因此，应作为共同借款人履行还款义务。二被告在2016年6月以工程款偿还了本金及利息共计1亿元。现按月息2分计算利息，截止至2017年7月23日，二被告尚下欠借款本金46,156,968.56元，利息12,800,865.95元，合计58,957,834.51元。
**、鑫港公司答辩称:1.**作为本案被告不适格。2.本案实际借款是航宇公司与鑫港公司及案外人鄂州市政工程公司三方合作，共同投资杨叶××ＢＴ项目。合作协议第四条明确规定，该项目出让的商住用地归航宇公司，航宇公司必须在工程完工前一个月取得手续，并足额支付土地款，以确保鑫港公司按时取得工程款。杨时大道完工日期是2014年12月，航宇公司认为抵扣1亿的时间是2016年6月，目的是为了获得这两年半的高额利息，这不公平，也没有依据。花湖管委会与鄂州市市政工程公司签订的���同早在2012年10月就将650亩土地交付给鄂州市市政工程公司，该公司也于2010年3月与航宇公司签订协议，将该土地归于航宇公司名下。截止2014年12月，航宇公司共拖欠被告方工程款169,466,173.55元。到目前为止，航宇公司及案外人未支付鑫港公司工程款。本案不是简单的民间借贷问题，涉及到工程款的结算与支付问题，及借贷利息计算时间节点问题。被告方对航宇公司提供资金的本金是认可的，但对利息不认可。被告方曾向法庭提出反诉，但法庭未予受理。请求法院查明事实真相，将有关当事人违法犯罪移交公安机关。
原告航宇公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一，原告营业执照、被告**身份证、被告鑫港公司工商信息，拟证明：原告、被告主体资格。
证据二，《借款确认、结算及抵消工程款合同》及附件《**借款���金列表》，拟证明：双方签订的合同已确定借款本金数额为7,555万元，同时约定将鑫港公司在BT项目中的工程款抵消借款或直接向原告支付。
证据三，原始借条及汇款凭证，拟证明：被告借款7,555万元的事实。
证据四，通知书，拟证明：被告依约履行向其债务人通知的义务。
证据五，请求支付杨叶大道工程的请示，拟证明：原告据此凭《借款确认、结算及抵消工程款合同》抵消被告借款本息1亿元，即收回被告还款1亿元。
证据六，原告与湖北众勤律师事务所律师签订的《民事代理委托合同》，拟证明：被告应依合同承担原告聘请律师的费用。
经庭审质证，对以上证据，二被告认为：证据一，无异议；证据二，对关联性无异议，但对真实性、合法性有异议，没有出借人的名称，双方知道**不是实际借款人，也不是��际用款人，说明**不是本案适用被告；证据三，对真实性、关联性无异议，但对合法性有异议；证据四，无异议；证据五，不予确认，被告方未参与，也没有接到通知；证据六，不予确认，鑫港公司以**名义向原告借款，出具借条时，根本没有涉及律师费的问题，原告主张律师费没有依据。
被告**、鑫港公司为支付其主张，向本院提交如下证据：
证据一，合作协议，拟证明：与本案借贷密切相关的杨叶××ＢＴ项目实际上由原告、鑫港公司和案外人鄂州市市政工程公司三方共同合作投资及相关权利义务。
证据二，建设工程施工合同，拟证明：案外人鄂州市市政工程公司与湖北鄂州花湖经济技术开发区管理委员会签订《建设工程施工合同》，其中相关条款明显违法，损害国家利益。
证据三，杨叶大道工期延误、要求单价调整的说明，拟证明：鑫港公司施工过程中遇到不能归责于该公司的原因导致工期延误，成本增加，也是迫使其向原告借款的原因。
证据四，关于杨叶大道施工时各项工程具体开、竣工日期及各种原因造成工期延迟问题，拟证明：鑫港公司施工过程中遇到不能归责于该公司的原因导致工期延误，成本增加，也是迫使其向原告借款的原因。
证据五，湖北鄂州花湖经济技术开发区规划土地建设局关于杨叶大道建设工程地质情况的函，拟证明：鑫港公司施工过程中遇到不能归责于该公司的原因导致工期延误，成本增加，也是迫使其向原告借款的原因。
证据六，杨叶大道工程通用函，拟证明：鑫港公司施工过程中遇到不能归责于该公司的原因导致工期延误，成本增加，也是迫使其向原告借款的原因。
证据七，杨叶大道道路排水工程��算书，拟证明：鑫港公司实际施工成本造价。
证据八，杨顺大道增补工程决算书，拟证明：鑫港公司实际施工增加的成本造价。
证据九，交工验收书，拟证明：杨叶××ＢＴ项目工程已于2014年12月完工，并经各方验收合格。
证据十，建设业网络代开发票（杨叶大道道路排水项目），拟证明：案外人鄂州市市政工程公司已于2012年10月23日向鄂州花湖经济技术开发区管理委员会开具了1.25亿杨叶大道道路排水工程款的发票。
经庭审质证，对二被告提交的以下证据，原告认为：证据一，对真实性，合法性无异议，但对关联性有异议，该协议与本案借款无关；证据二，对真实性无异议，合同实际由鑫港公司完成，抵扣的1亿元是该工程的工程款；证据三至证据九，与本案无关；证据十，对真实性无异议，但不认可关联性。
本院认为，对当事人无争议的证据，本院予以采信，对有争议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的证据。证据二，该合同落款有出借人航宇公司、借款人**、项目施工方鑫港公司的签字或盖章，二被告未对此有异议，且该证据能证明借款的事实，故本院予以采信；证据三，该证据与证据二相印证，可以证明借款事实，故本案予以采信；证据五，该证据有湖北鄂州花湖经济技术开发区管理委员会的印章，且能证明该管理委员会同意预付工程款的事实，故本院予以采信；证据六，系原告与律师事务所签订涉及本案代理费的合同，本院予以采信。2.对二被告提交的证据。证据一、证据二，原告对真实性无异议，本院对该两证据的真实性予以确认；证据三至九，系杨叶××ＢＴ工程相关情况，与本案无关，本案不予采信；证据十，该发票系鄂州市市政工程公司向鄂州市花湖��济技术开发区开具的发票，不能证明抵扣涉案借款，故不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：
2015年5月1日，出借人航宇公司与借款人**及项目施工方鑫港公司签订《借款确认、结算及抵销工程款合同》，约定：**以鑫港公司名义实际承揽鄂州花湖开发区杨叶××ＢＴ项目施工，期间向航宇公司借款并承担利息等合同债务；结算截止日期为2015年4月30日，借款本金共7,555万元，借款人所借借款皆以BT项目需要名义借款；月息3分，从出借人支付借款日起算；因借款人实际控制施工BT项目，发包人需要向鑫港公司支付工程款的，或BT项目业主需要向施工方支付工程款的，出借人可以该合同享有的债权抵销相应工程款及其衍生债务，出借人也可以通过BT项目业主支付的工程款直接给付出借人用于清偿借款人所欠债务；出���人向借款人主张实现债权的主张债权费用由借款人承担，包括但不限于律师代理费等，律师代理费以物价部门规定的指导价上限计算即可向借款人主张等。
2015年12月，鑫港公司向鄂州市市政工程公司发出通知书称：鑫港公司将杨叶大道道路排水工程工程款追索、收益的权利转让给航宇公司，请在该项目的工程款拨付条件成就时，将应支付给鑫港公司的工程款直接支付至航宇公司，由鑫港公司开具相应金额发票。
2016年5月9日，鄂州市市政工程公司向鄂州市花湖经济技术开发区请示预先支付工程款1亿。6月1日，鄂州市花湖经济技术开发区管理委员会指示同意预付1亿元。航宇公司自认6月2日收到鄂州市市政工程公司1亿元以抵扣**、鑫港公司向航宇公司的借款。
另查明，2010年3月28日，航宇公司、鑫港公司、鄂州市市政工程公司签订《合作协议》，约定：杨叶大道建设工程以鄂州市市政工程公司名义中标，建设工程归属鑫港公司，鑫港公司负责该项目全额垫资建设，本项目出让土地归航宇公司，航宇公司必须在本项目工程完工的一个月前取得该用地的合法手续，并足额支付土地款，以确保鑫港公司能按时取得工程款等。
当事人主要争议焦点，一是本案中双方是借贷关系还是建设工程施工合同关系；二是**是否本案适格被告；三是航宇公司的诉讼请求是否能得到支持。
根据查明的事实和有关法律规定，本院评述如下：
关于本案中双方是民间借贷关系还是建设工程施工合同关系的问题。航宇公司主张民间借贷关系，并提供了其与**、鑫港公司签订的《借款确认、结算及抵销工程款合同》。从该合同内容看，航宇公司是出借人，**是借款人，鑫港公司是项目施工方，���是借款实际使用人，故双方当事人应是民间借贷关系。**、鑫港公司主张本案借贷实际是航宇公司与鑫港公司及案外人鄂州市政工程公司三方合作，共同投资杨叶××ＢＴ项目，双方是建设工程施工合同关系，并提供了航宇公司、鑫港公司、鄂州市市政工程公司三方签订的《合作协议》及鄂州市市政工程公司与湖北鄂州花湖经济技术开发区管理委员会签订的《建设工程施工合同》。《合作协议》表明航宇公司、鑫港公司、鄂州市市政工程公司三方在杨叶××ＢＴ项目工程的合作关系，鄂州市市政工程公司是工程承包人，鑫港公司是工程实际施工人，航宇公司是项目出让商住用地受让人。《建设工程施工合同》表明鄂州市市政工程公司是工程承包人，湖北鄂州花湖经济技术开发区管理委员会是工程发包人。以上两证据均不能证明当事人在本案中系建设工程施工合同关系。
关于**是否本案适格被告的问题。**和航宇公司是《借款确认、结算及抵销工程款合同》签订人，双方存在民间借贷关系，航宇公司起诉**要求偿还借款，该起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，故**系本案适格被告。
关于航宇公司的诉讼请求是否能得到支持的问题。1.关于借款本金和利息。**、鑫港公司对航宇公司起诉本金7,555万元无异议，但对利息计算有异议。鑫港公司认为，航宇公司称2016年6月2日抵扣的1亿元最迟在2014年12月10日抵扣，因为按照《合作协议》，工程完工（2014年12月9日）之前一个月应支付鑫港公司工程款。本院认为，根据《合作协议》约定，航宇公司并不是项目工程款支付方，鑫港公司主张最迟在2014年12月10日以工程款抵扣其向航宇公司的借款没有事实根据。《借款确认、结算及抵销��程款合同》约定，多笔借款本金共7,555万元，从出借人支付借款日起按月息3%计算利息。现航宇公司主张按月息2%计息，符合法律规定。截止2016年6月2日，利息为70,606,968.56元，2016年6月2日抵扣1亿元后，只欠本金46,156,968.56元。自2016年6月2日至2017年7月23日，利息为12,800,865.95元。2017年7月23日之后的利息按月息2分计算。
2.关于律师代理费。虽然《借款确认、结算及抵销工程款合同》约定出借人可以向借款人主张律师代理费，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“……出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，航宇公司主张律师代理费没有依据，本院不予支持。
本院认为，**与航宇公司签订的《借款确认��结算及抵销工程款合同》未违反法律规定，当事人应全面履行。**未履行合同义务，是本案纠纷的责任方，应承担向航宇公司偿还借款本金46,156,968.56元及自2016年6月2日至2017年7月23日期间利息12,800,865.95元，之后的利息按月息2%计算至实际还清之日止。鑫港公司是本案借款实际使用人，**系该公司法定代表人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，鑫港公司对**承担的上述责任承担连带责任。
综上所述，航宇公司的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十三条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、**、鄂州鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付湖北航宇置业发展有限公司借款本金46,156,968.56元及自2016年6月2日至2017年7月23日期间利息12,800,865.95元，之后的利息按月息2%计算至实际还清之日止。
二、驳回湖北航宇置业发展有限公司其他诉讼请求。
案件受理费341,385元、保全费5,000元，由**、鄂州鑫港市政工程有限公司负担340,920元，湖北航宇置业发展有限公司负担5,465元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审 判 长 刘 平 安
审 判 员 李 志 伸
审 判 员 缪 冬 琴
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 郭玥彤书记员陈杰
