金秋公司与某某、某某、某某、某某、中交二公局第六工程有限公司、贵州高速公路开发总公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）筑民申字第279号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)贵州**景观建设工程有限公司（以下简称**公司）,住所地贵州省六盘水市明湖路朱家湾(明湖村**组)。

法定代表人王宇强,该公司董事长。

委托代理人刘晓明,贵州正哲律师事务所律师。

委托代理人王泰清,贵州正哲律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人)***,男

被申请人（一审原告）**,男

被申请人（一审原告）***,男

被申请人（一审被告）***,男

被申请人（一审被告）中交二公局第六工程有限公,住所地陕西省西安市高新**路**号高科广场**层层。

法定代表人张俊智,该公司总经理。

被申请人（一审第三人）贵州高速公路开发,住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**号66号。

法定代表人耿黔生,该公司董事长。

再审申请人**公司因与被申请人***、**、***、***、中交二公局第六工程有限公司、贵州高速公路开发总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2014)筑民一终字第190号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审称：1、**公司与***签订的《绿化工程施工承包合同》中有明确的仲裁条款,发生纠纷后,可提交申请人所在地的仲裁委员会裁决，排除了人民法院对该合同的司法审查权。2、修文县人民法院以收到管辖异议书的时间超过了法定异议时限,即“未在答辩期内提出”为由,以告知函的形式否定了申请人的管辖异议不符合法律规定。3、***在实体上是不适格的。理由是:**公司与***之间不是合同关系的相对方,彼此间无任何法律关系,***无权直接向**公司主张民事实体权利。据***与***之间签订的《委托协议书》,***与***之间系合伙关系。根据协议书约定,上边坡工程建设费用,是由二人共同计量拨款。本案中的第一责任人是被申请人***,**公司作为发包人和分包人只是第二责任人,应判令第一责任人先行承担相应的民事责任,然后判令发包人对此欠款承担连带责任。工程款之支付,是以工程质量的验收为前提。未经验收的工程,工程款支付义务人是有权拒绝支付的。原审法院认定事实不清,适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（九）项的规定，请求对本案立案再审。

本院认为，**公司擅自将其承包的工程转包给***,而***再次转包给***,二次转包行为均系违法转包,合同无效,但***作为实际施工人,依法可以获得完成工程的款项。**公司虽然未与***直接签订合同,但作为绿化工程的承包人以及中间转包人,对于实际施工人的工程款请求理应负有给付责任,其作为本案被告适格。本案中,***班组所完成的工程量,根据本案查明的情况,既有发方记录和工程计量单、施工图片的印证,也有施工工人、转包人的陈述认可,**公司虽有异议却未提出充分证据予以反驳。原判亦扣除了争议部分面积,双方无争议的工程（属铜大高速公路）已经投入使用,整个工程因为涉及变更尚未经竣工验收,且***班组退场后又有**公司组织的其他班组进行施工,**公司以未验收作为拒绝付款的理由不能成立。关于**公司提出的质量问题,从监理方出具的函件来看,存在质量问题的路段确实涉及到***班组施工的部分路段,但是质量问题的严重性、需要返工养护的费用等并不明确,**公司亦未提供充分证据予以证实。为工程质量长远考虑,本案扣减一定数额款项作为质保金,符合合同约定和建筑行业的惯例,对各方当事人也较为公平,原判酌情扣减70000元合理。争议工程如经确认确实存在质量问题,**公司可依照相关法律规定和合同约定另行处理。**公司对其另行组织施工产生的费用主张扣减的事实未提出充分证据。至于管辖异议的问题，原一审修文县人民法院于2012年8月14日向**公司送达应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书、民事诉状副本，告知**公司的答辩期限为送达之日起十五日内。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出”之规定,**公司应在收到法院送达上述材料的15日内提交管辖权异议申请，但其申请书显示制作时间为2012年10月20日，且其未提交系在答辩期内提出管辖异议申请的有效证据，故原一审修文县人民法院以其超过答辩期为由，并用告知函的形式答复**公司的管辖异议并无不当。原一、二审法院认定的事实有各方当事人陈述、营业执照、园林绿化资质证书、工程劳务承包合同、绿化工程施工承包合同、委托协议书、贵州高开司建设项目铜仁坝灌溪至玉屏大龙高速公路绿化防护变更工程数量统计一览表、工程结算清单、植草、灌防护绿化面积示意图、铜仁至大龙高速公路八标绿化班组发方记录、绿化面积示意图等证据在卷佐证,并经质证。原一审认定***应得工程款741477元，扣减质保金70000元以及已收款项240000元后实为431477元,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十六条、第二十六条之规定,判决由**公司承担给付义务，本院二审依法判决予以维持，并无不当。故原判决认定事实清楚,适用法律正确,**公司申请再审的理由不能成立。

综上，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（九）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回贵州**景观建设工程有限公司的再审申请。

审　判　长　　毛永鸿

审　判　员　　黄晓蓉

代理审判员　　刘　静

二〇一五年七月二十四日

书　记　员　　陶　萍