山东施耐德变压器有限公司、临沂第三中学买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终269号

上诉人（原审原告）：山东***变压器有限公司，住所地临沂市经济开发区沃尔沃路６号。

法定代表人：王洪军，董事长。

委托诉讼代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂第三中学，住所地临沂市兰山区育才路**号。

法定代表人：律文忠，校长。

委托诉讼代理人：徐自成，男，1965年2月11日生,汉族,临沂第三中学后勤处主任，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：赵恩华，山东铭星律师事务所律师。

上诉人山东***变压器有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人临沂第三中学（以下简称临沂三中）买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人贾秀任，被上诉人临沂三中的委托诉讼代理人徐自成、赵恩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人设备款710450元，违约金213135元;2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人对于上诉人提出的供电方案已经加盖公章确认，是双方真实意思表示，被上诉人应当按照确认变更后的方案履行合同义务，支付上诉人设备款。上诉人通过竞争性谈判的方式中标，并与被上诉人签订《政府采购合同》，但在上诉人依程序进行报电程序后，临沂供电公司出具的《高压电力客户供电方案答复书》，根据该答复书，被上诉人需要对高低压部分重新制定方案。上诉人根据该答复书并经与被上诉人协商，重新制作并编制《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》，该方案经被上诉人加盖公章予以确认。因此，根据合同法的规定，在上诉人提出变更要求后，被上诉人也根据实际情况同意进行变更，并加盖公章予以确认，而与之对应是，涉案工程施工内容变更必然会导致工程造价的变化，但该种变更是在上诉人与被上诉人双方认可的基础上形成的。虽然根据双方签订的合同要求，增加工程量、变更方案需要经监理、设计方、审计评审等多方签字并报主管机关同意方才生效。但涉案工程施工方案的变更是根据供电公司并根据上诉人与被上诉人协商进行的，根据合同相对性原则，该等变更在上诉人与被上诉人方之间已经生效，至于被上诉人的主管部门等是否同意，并不是合同交更生效的条件。因此，原审法院认定双方之间的合同不能进行变更，于法无据。二、上诉人根据被上诉人的确认进行施工方案的变更，上诉人已经根据变更后的方案进行设备的生产加工，之后被上诉人又单方面拒变更，且只给与上诉人三天的准备时间，导致上诉人无法在短时间内准备施工，系被上诉人违约导致双方出现纠纷。承前所述，上诉人根据该答复书并经与被上诉人协商，重新制作并编制《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》，该方案经被上诉人加盖公章予以确认后，上诉人即开始组织设备的生产加工，向被上诉人报送《临沂第三中学生公寓配套变压器安装采购项目招标后增加新工程量预算书》是施工方案变更后的应有之义，被上诉人拒绝予以确认，恰是被上诉人主动以自己的行为表示其要违反之前的承诺。其在2016年4月12日向上诉人送达律师函，催告上诉人施工，要求如果在2016年4月l4日不继续施工则合同解除。但实际上施工现场并不具备施工条件，且被上诉人拒绝确认变更后的工程量预算，客观导致上诉人无法在两三天内再重新按照原施工方案准备施工。而被上诉人之后又重新招标，单方面违约，致使上诉人已经投入的设备及施工材料均无法继续用于涉案工程。因此，一审法院对于被上诉人存在的违约行为不予认定，系认定基本事实不清，并据此作出错误判决。综上所述，请求二审法院依法查明事实真相，维护上诉人合法权益。

临沂第三中学答辩称：一、上诉人主张用电答复书上的盖章作为被上诉人认可变更进一步必须认可增加的工程量，这一事实违反法律规定，不能成立。根据双方签订的合同系为交钥匙合同，根据该份合同的性质，上诉人需要将该工程自行安装完毕调试成功交付给被上诉人使用。二、招投标文件中所有的内容均应对双方履行合同产生约束力，变更施工方案增加工程量也应当依法进行，政府招投标签订的合同必须严格按照政府采购法、招投标法以及有关的司法解释和仲裁文件依法执行，上诉人为了达到非法利益，通过变更方案增加工程量，该行为既违反了合同的约定，也违反了政府采购法的法律规定，其变更行为应当是无效的。三、上诉人签订合同后并未实际履行合同，并且在进行招投标活动中伪造了国家机关的公文印章，制造了各类荣誉证书，为了提升自己的竞争力，同时上诉人还注册多家关联公司，通过串通投标、围标等方式获得中标，签订合同，签订合同后经被上诉人多次督促，又迟迟不去进场施工。当时的情况是，被上诉人进行招投标活动是为了建设的学生公寓进行配电，让当届的高三学生能够在严热的夏天用上空调，由于上诉人不履行合同严重影响了学校的整体的计划，后兰山区财政局、政府采购监督管理办公室发现了上诉人法定代表人的违法行为，涉嫌伪造公文印章，串通招投标等行为，将该案移送公安机关侦察处理，在公安机关侦察中涉案的当事人的询问笔录中像胡锦华、吴淑伟等笔录中的陈述，该企业就没有生产能力，被上诉人签约的变电器也根本没有生产，同时也没有监理部门、审计部门的材料来证实上诉人履行了合同的义务，所以被上诉人根据上诉人的违约事实发函解除合同符合法律规定。四、上诉人没有履行合同的诚意，在解除合同后上诉人起诉至一审法院要求支付工程款和违约金，总计90余万元，上诉人为了达到自己的非法目的多次到信访局信访，在信访材料中标注临沂三中索贿不成中止合同等字样，这些内容均是上诉人捏造的事实，诽谤被上诉人的工作人员有索贿的行为，该案开庭后上诉人又将捏造的诽谤的内容在媒体上发布、转载，有多家媒体发布的内容点击量很大来损害临沂三中以及工作人员的名誉和荣誉，贬低他们的人格，情节严重，上诉人的法人也涉嫌诽谤罪，该案在临沂市兰山区人民法院审理中。以上事实说明上诉人没有履行合同的诚意，违约事实存在，想通过社会舆论来影响案件的审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

临沂第三中学向一审法院起诉请求：1.确认被告发函主张双方签订的合同2016年4月14日解除行为无效；被告应继续履行合同，支付设备款710450元、支付违约金213135元。2.诉讼费等程序性费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告临沂三中因需要对其学生公寓安装空调，于2015年11月12日申请政府采购配套变压器。并委托临沂市鸿泰招标有限公司对学生公寓配套变压器安装采购项目进行招标，原告***公司于2015年12月30日中标，中标金额为710450元。原告***公司于2015年12月30日收到了临沂市鸿泰招标有限公司发送的《中标通知书》，通知其于2016年1月15日前签订采购合同。2016年1月11日，原告***公司（乙方）与被告临沂三中（甲方）签订了《临沂市政府采购合同》，约定：甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国政府采购法》和其他法律、法规的规定，并按照平等、自愿的原则，同意按照以下条款和条件，签署本交钥匙合同。本合同以全权委托方式实施。一、本合同由下列文件组成：1.磋商文件；2.成交供应商报价文件；3.成交通知书；4.本合同条款及安装施工附件；5.本合同以外的补充合同;二、标的货物名称与数量：箱式变压器工程YBP1-630KVA-12/0.4两台。主要技术参数：10KV/0.4KV;干式变压器SCB10-630/10；箱式变压器框架为铁壳；门板为复合板；防护等级IP30;输入电压10KV；输出电压400V；每台配三路630A开关与一路400A开关。（设备配置表编号为LYSZ20151221-002A及图纸编号为LYSZ20151221-003A作为合同附件一）。三、合同金额：人民币710450元。合同总金额及合同工程数量仅限符合项目编号LYHT2015540《临沂第三中学学生公寓配套变压器安装采购项目竞争性磋商文件》的要求，施工单位按投标清单施工，结算时：投标综合单价乘以实际收方工程量。分部分项工程量清单漏项或设计变更增加新的清单项目，应调增的价款。调减价款=Σ（漏项、新增项目工程量×相应新编综合单价）；分部分项工程量清单多余项目或设计变更减少了原有分部分项工程量清单项目，应调减的价款。调增价款=Σ（多余项目中标价款+设计变更减少的项目中标价款）；分部分项工程量清单有误而调增的工程量，或设计变更引起的分部分项工程量清单工程量增加，应调增的价款。调增价款=Σ[（某清单项目调增工程量（10%内部分）×相应中标综合单价+（某清单项目调增工程量（10%以外部分）×相应新编综合单价）]；分部分项工程量清单有误而调减的工程量或设计变更引起的分部分项工程量清单工程量减少，应调减的价款。调减价款=Σ（某清单项目调减工程量×相应中标综合单价）。在工程施工过程中确需变更时，必须由设计、承包、发包、财政审计、监理单位共同签字计量认可，并根据临兰政办发2009年39号文、2011年114号文的要求报区政府领导签批，否则变更部分不予调整。措施费按报价一次性包死，结算时不予调整。四、货款支付：安装完成付至合同价的70%，通电、检验合格、审计完成后付合同价款的95%，剩余5%作为质保金一年后无质量问题一次性无息付清。五、供货：供货时间为合同签订并经甲、乙双方共同签订《供货条件具备确认书》10个工作日后生产完毕；供货地点为临沂三中（临沂市兰山区育才路98号）；货物毁损、灭失的风险在该货物通过货到前由乙方负担。六、质量要求技术标准、乙方对质量负责的条件：甲方负责确认设计图纸及配置，乙方按照确认后的设计图纸及配置，为甲方专业加工定做，是甲方的专用产品，设备配置表编号为LYSZ20151221-002A及图纸编号为LYSZ20151221-003A作为合同附件一，与本合同具有同等的法律效力。……九、合同生效：合同经采购单位、供应商签字盖章后生效。十、违约条款：6.一方不按期履行合同条款，并经另一方提示后3日内仍不履行合同的，本合同解除，违约方对受损方的损失承担赔偿责任……十五、供货条件：甲方的废弃房屋、道路、地面及公共主道路上所有影响车辆、装卸车进出的障碍物、电线、地址状况等由甲方负责清理完毕，及甲方确定箱式变压器放置位置后，乙方方可箱变本体供货，否则供货工期顺延。若甲乙双方不签订《供货条件具备确认书》，则供货时间甲乙双方互不承担责任。

合同签订后，临沂三中出具授权委托书，委托原告方工作人员吴淑伟全权代表负责办理临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目报电事宜。授权委托期限自即日起至临沂三中学生公寓配套变压器正式用电止。经吴淑伟联系，临沂供电公司于2016年2月向临沂三中出具《高压电力客户供电方案答复书》,载明:申请编号:160115233107；客户名称：临沂三中；客户编号：286682899,用电地址:；供电方案:客户用电地址位于临沂市兰山区兰山街道育才路60号，教学用电，申请容量1575kVA。1、客户接入系统方案：(1)供电电源：由110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#13杆T接供电，供电容量1575kVA；(2)供电线路敷设方式：新建电缆沟敷设YJLV22-3*120电缆约300米。2、客户受电系统方案：(1)用电容量及变压器（高压电机）台数：安装节能型630kVA箱式变压器两台，1进3出高压计量环网柜一台。(2)无功补偿标准：在电网高峰负荷时的功率因数应达0.9以上。(3)电气主接线方式：单母线。(4)运行方式：同时运行。(5)应急电源及保安措施配置：无。(6)谐波治理：负荷注入公共电网连接点的谐波电压限值及谐波电流允许值应符合《电能质量公用电网谐波》（GB/T14549-1993)国家标准的限值。(7)继电保护：真空开关。(8)调度通信要求：固定人员电话与供电部门联络。3、计量方案：计量点设在变压器高压侧，高供高计，执行预购电，计费表为三相三线智能表,准确度等级为1.0级，CT为100/5。高压用电信息采集终端设在客户高压侧，CT为100/5。采用专用（独立的）封闭计量装置。计量设备及二次回路必须达到全封闭且单独加锁的要求，装设电能表处必须开设供抄表用的视窗。4、计费方案：执行10kV中小学教学电价，不考核功率因数，不执行峰谷分时电价。5、有关业务费用：无。6、产权分界点：110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#l3杆。7、情况说明:因原有一台3**kVA变压器，且本次申请变压器在同一电源点T接，需在原有户增容1260kVA,供电容量共计1575kVA。告知事项：1、临沂三中接到本通知后，即可自主选择委托有资质的电气设计、承装单位进行设计和施工。在确定设计施工单位时，需提前将设计、施工单位的资质证明材料报临沂供电公司审核；2、受电工程设计图纸送审资料要求：a.受电工程设计说明书；b.用电负荷分布图；c.负荷组成，分级；d.影响电能质量的用电设备清单；e.主要电气设备一览表；f.高压受电装置一、二次接线图与平面布置图；用电功率因数计算及无功补偿方式、容量；h.继电保护及电能计量装置方式；i.隐蔽工程设计资料；j.有自备电源用另送自备电源资料及电气接入图。3、受电工程建设出资界面：以产权分界点划分；4、本通知自发出日起一年内有效，临沂三中须将上述图纸与应交纳费用于本通知有效期届满前送交临沂供电公司。否则，须重新办理用电申请手续。遇特殊情况，可在有效期届满前10天来临沂供电公司办理延长有效期手续。被告临沂三中在该答复书上签字盖章确认。临沂市兰山区××街道××路××号；供电方案:客户用电地址位于临沂市兰山区兰山街道育才路60号，教学用电，申请容量1575kVA。1、客户接入系统方案：(1)供电电源：由110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#13杆T接供电，供电容量1575kVA；(2)供电线路敷设方式：新建电缆沟敷设YJLV22-3*120电缆约300米。2、客户受电系统方案：(1)用电容量及变压器（高压电机）台数：安装节能型630kVA箱式变压器两台，1进3出高压计量环网柜一台。(2)无功补偿标准：在电网高峰负荷时的功率因数应达0.9以上。(3)电气主接线方式：单母线。(4)运行方式：同时运行。(5)应急电源及保安措施配置：无。(6)谐波治理：负荷注入公共电网连接点的谐波电压限值及谐波电流允许值应符合《电能质量公用电网谐波》（GB/T14549-1993)国家标准的限值。(7)继电保护：真空开关。(8)调度通信要求：固定人员电话与供电部门联络。3、计量方案：计量点设在变压器高压侧，高供高计，执行预购电，计费表为三相三线智能表,准确度等级为1.0级，CT为100/5。高压用电信息采集终端设在客户高压侧，CT为100/5。采用专用（独立的）封闭计量装置。计量设备及二次回路必须达到全封闭且单独加锁的要求，装设电能表处必须开设供抄表用的视窗。4、计费方案：执行10kV中小学教学电价，不考核功率因数，不执行峰谷分时电价。5、有关业务费用：无。6、产权分界点：110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#l3杆。7、情况说明:因原有一台3**kVA变压器，且本次申请变压器在同一电源点T接，需在原有户增容1260kVA,供电容量共计1575kVA。告知事项：1、临沂三中接到本通知后，即可自主选择委托有资质的电气设计、承装单位进行设计和施工。在确定设计施工单位时，需提前将设计、施工单位的资质证明材料报临沂供电公司审核；2、受电工程设计图纸送审资料要求：a.受电工程设计说明书；b.用电负荷分布图；c.负荷组成，分级；d.影响电能质量的用电设备清单；e.主要电气设备一览表；f.高压受电装置一、二次接线图与平面布置图；用电功率因数计算及无功补偿方式、容量；h.继电保护及电能计量装置方式；i.隐蔽工程设计资料；j.有自备电源用另送自备电源资料及电气接入图。3、受电工程建设出资界面：以产权分界点划分；4、本通知自发出日起一年内有效，临沂三中须将上述图纸与应交纳费用于本通知有效期届满前送交临沂供电公司。否则，须重新办理用电申请手续。遇特殊情况，可在有效期届满前10天来临沂供电公司办理延长有效期手续。被告临沂三中在该答复书上签字盖章确认。；申请类别:高压增容；联系人：吴淑伟，联系电话:；供电方案:客户用电地址位于临沂市兰山区兰山街道育才路60号，教学用电，申请容量1575kVA。1、客户接入系统方案：(1)供电电源：由110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#13杆T接供电，供电容量1575kVA；(2)供电线路敷设方式：新建电缆沟敷设YJLV22-3*120电缆约300米。2、客户受电系统方案：(1)用电容量及变压器（高压电机）台数：安装节能型630kVA箱式变压器两台，1进3出高压计量环网柜一台。(2)无功补偿标准：在电网高峰负荷时的功率因数应达0.9以上。(3)电气主接线方式：单母线。(4)运行方式：同时运行。(5)应急电源及保安措施配置：无。(6)谐波治理：负荷注入公共电网连接点的谐波电压限值及谐波电流允许值应符合《电能质量公用电网谐波》（GB/T14549-1993)国家标准的限值。(7)继电保护：真空开关。(8)调度通信要求：固定人员电话与供电部门联络。3、计量方案：计量点设在变压器高压侧，高供高计，执行预购电，计费表为三相三线智能表,准确度等级为1.0级，CT为100/5。高压用电信息采集终端设在客户高压侧，CT为100/5。采用专用（独立的）封闭计量装置。计量设备及二次回路必须达到全封闭且单独加锁的要求，装设电能表处必须开设供抄表用的视窗。4、计费方案：执行10kV中小学教学电价，不考核功率因数，不执行峰谷分时电价。5、有关业务费用：无。6、产权分界点：110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#l3杆。7、情况说明:因原有一台3**kVA变压器，且本次申请变压器在同一电源点T接，需在原有户增容1260kVA,供电容量共计1575kVA。告知事项：1、临沂三中接到本通知后，即可自主选择委托有资质的电气设计、承装单位进行设计和施工。在确定设计施工单位时，需提前将设计、施工单位的资质证明材料报临沂供电公司审核；2、受电工程设计图纸送审资料要求：a.受电工程设计说明书；b.用电负荷分布图；c.负荷组成，分级；d.影响电能质量的用电设备清单；e.主要电气设备一览表；f.高压受电装置一、二次接线图与平面布置图；用电功率因数计算及无功补偿方式、容量；h.继电保护及电能计量装置方式；i.隐蔽工程设计资料；j.有自备电源用另送自备电源资料及电气接入图。3、受电工程建设出资界面：以产权分界点划分；4、本通知自发出日起一年内有效，临沂三中须将上述图纸与应交纳费用于本通知有效期届满前送交临沂供电公司。否则，须重新办理用电申请手续。遇特殊情况，可在有效期届满前10天来临沂供电公司办理延长有效期手续。被告临沂三中在该答复书上签字盖章确认。150××××3977；供电方案:客户用电地址位于临沂市兰山区兰山街道育才路60号，教学用电，申请容量1575kVA。1、客户接入系统方案：(1)供电电源：由110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#13杆T接供电，供电容量1575kVA；(2)供电线路敷设方式：新建电缆沟敷设YJLV22-3*120电缆约300米。2、客户受电系统方案：(1)用电容量及变压器（高压电机）台数：安装节能型630kVA箱式变压器两台，1进3出高压计量环网柜一台。(2)无功补偿标准：在电网高峰负荷时的功率因数应达0.9以上。(3)电气主接线方式：单母线。(4)运行方式：同时运行。(5)应急电源及保安措施配置：无。(6)谐波治理：负荷注入公共电网连接点的谐波电压限值及谐波电流允许值应符合《电能质量公用电网谐波》（GB/T14549-1993)国家标准的限值。(7)继电保护：真空开关。(8)调度通信要求：固定人员电话与供电部门联络。3、计量方案：计量点设在变压器高压侧，高供高计，执行预购电，计费表为三相三线智能表,准确度等级为1.0级，CT为100/5。高压用电信息采集终端设在客户高压侧，CT为100/5。采用专用（独立的）封闭计量装置。计量设备及二次回路必须达到全封闭且单独加锁的要求，装设电能表处必须开设供抄表用的视窗。4、计费方案：执行10kV中小学教学电价，不考核功率因数，不执行峰谷分时电价。5、有关业务费用：无。6、产权分界点：110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#l3杆。7、情况说明:因原有一台3**kVA变压器，且本次申请变压器在同一电源点T接，需在原有户增容1260kVA,供电容量共计1575kVA。告知事项：1、临沂三中接到本通知后，即可自主选择委托有资质的电气设计、承装单位进行设计和施工。在确定设计施工单位时，需提前将设计、施工单位的资质证明材料报临沂供电公司审核；2、受电工程设计图纸送审资料要求：a.受电工程设计说明书；b.用电负荷分布图；c.负荷组成，分级；d.影响电能质量的用电设备清单；e.主要电气设备一览表；f.高压受电装置一、二次接线图与平面布置图；用电功率因数计算及无功补偿方式、容量；h.继电保护及电能计量装置方式；i.隐蔽工程设计资料；j.有自备电源用另送自备电源资料及电气接入图。3、受电工程建设出资界面：以产权分界点划分；4、本通知自发出日起一年内有效，临沂三中须将上述图纸与应交纳费用于本通知有效期届满前送交临沂供电公司。否则，须重新办理用电申请手续。遇特殊情况，可在有效期届满前10天来临沂供电公司办理延长有效期手续。被告临沂三中在该答复书上签字盖章确认。；行业分类:中等教育；用电类别:中小学教学用电；申请容量:1260kVA,核定容量:1575kVA；原有容量:315kVA,合计容量：1575kVA；负荷性质：三类；供电方案:客户用电地址位于临沂市兰山区兰山街道育才路60号，教学用电，申请容量1575kVA。1、客户接入系统方案：(1)供电电源：由110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#13杆T接供电，供电容量1575kVA；(2)供电线路敷设方式：新建电缆沟敷设YJLV22-3*120电缆约300米。2、客户受电系统方案：(1)用电容量及变压器（高压电机）台数：安装节能型630kVA箱式变压器两台，1进3出高压计量环网柜一台。(2)无功补偿标准：在电网高峰负荷时的功率因数应达0.9以上。(3)电气主接线方式：单母线。(4)运行方式：同时运行。(5)应急电源及保安措施配置：无。(6)谐波治理：负荷注入公共电网连接点的谐波电压限值及谐波电流允许值应符合《电能质量公用电网谐波》（GB/T14549-1993)国家标准的限值。(7)继电保护：真空开关。(8)调度通信要求：固定人员电话与供电部门联络。3、计量方案：计量点设在变压器高压侧，高供高计，执行预购电，计费表为三相三线智能表,准确度等级为1.0级，CT为100/5。高压用电信息采集终端设在客户高压侧，CT为100/5。采用专用（独立的）封闭计量装置。计量设备及二次回路必须达到全封闭且单独加锁的要求，装设电能表处必须开设供抄表用的视窗。4、计费方案：执行10kV中小学教学电价，不考核功率因数，不执行峰谷分时电价。5、有关业务费用：无。6、产权分界点：110kV北郊站10kV4北郊四线育才路东支线#l3杆。7、情况说明:因原有一台3**kVA变压器，且本次申请变压器在同一电源点T接，需在原有户增容1260kVA,供电容量共计1575kVA。告知事项：1、临沂三中接到本通知后，即可自主选择委托有资质的电气设计、承装单位进行设计和施工。在确定设计施工单位时，需提前将设计、施工单位的资质证明材料报临沂供电公司审核；2、受电工程设计图纸送审资料要求：a.受电工程设计说明书；b.用电负荷分布图；c.负荷组成，分级；d.影响电能质量的用电设备清单；e.主要电气设备一览表；f.高压受电装置一、二次接线图与平面布置图；用电功率因数计算及无功补偿方式、容量；h.继电保护及电能计量装置方式；i.隐蔽工程设计资料；j.有自备电源用另送自备电源资料及电气接入图。3、受电工程建设出资界面：以产权分界点划分；4、本通知自发出日起一年内有效，临沂三中须将上述图纸与应交纳费用于本通知有效期届满前送交临沂供电公司。否则，须重新办理用电申请手续。遇特殊情况，可在有效期届满前10天来临沂供电公司办理延长有效期手续。被告临沂三中在该答复书上签字盖章确认。

2016年3月22日，原告***公司向被告临沂三中出具《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》一份，载明：在本项目招标后，根据招标文件及招标材料清单。双方签订合同后，根据临沂供电公司和甲方要求友好协商对高低压部分重新制定方案。1、高压部分：原来的方案是从育才路直接下线顶管至高压电缆分接箱，电缆分接箱出二路至两台箱式变压器。现在对原来的高压T型节点进行改造，从路北改到路南，需架空线改造，改造后下线至新增高压计量环网柜（一进三出），以及高压计量环网柜基础制作、接地极制作；一路顶管至原临沂三中配电室，并改造原临沂三中配电室；另一路顶管至高压电缆分接箱，电缆分接箱出二路至两台箱式变压器。2、低压部分：原来的方案是每个宿舍挂一块费控表，现在改为把费控表集中在电表箱里，每层楼2个电表箱，共48个；楼层之间电缆以及楼道里电缆用桥架敷设，宿舍内电缆用PVC线槽敷设；1#、2#、3#、4#公寓每一个公寓有一个低压主分接箱（一进七出）；每层楼洗手间增加一个空开（2P），共36个；对1#至4#公寓的电缆进行改造。根据现场环境和甲方现场要求变更增加的项目按照招标单价及数量增加数额，招标文件与招标清单没有价格的材料及设备，双方协商确定价格后施工。被告临沂三中在***公司提交的该《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》加盖公章。

在被告临沂三中对《临沂第三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》盖章后，***公司向临沂三中发送《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目招标后新增工程量确认书》，要求被告对新增的高压及低压部分的设备及材料进行确认，2016年3月23日，原告***公司向被告临沂三中发送《临沂第三中学生公寓配套变压器安装采购项目招标后增加新工程量预算书》，新增工程量金额为664332元，要求被告临沂三中予以确认，被告临沂三中以工程系政府采购项目，增加工程量、变更方案需建设方、监理方、设计方、审计评审等多方签字并报主管机关同意方才有效，且超过工程量的10%需重新招标为由拒绝对原告***公司提出的对上述确认书和预算书进行确认。

2016年3月28日，被告临沂三中召集原告***公司、招标方临沂鸿泰招标有限公司、审计方临沂恒达信项目管理有限公司四方在被告临沂三中处开会，要求原告临沂***公司务必与2016年3月30日前开工，5月1日前完成施工送电，并当场向原告方工作人员送达了《督促施工工期通知单》并告知如不能按时送电，责任由原告***公司负责，相关责任按合同执行。

2016年3月28日，原告临沂***公司工作人员胡锦华与临沂市兰山公证处工作人员李正赫到被告临沂三中处送达了《工作联系函》、《临沂第三中学学生公寓配套变压器安装采购项目竞争性磋商文件分部分项工程量清单与计价表》、《生产通知单》各一份，《工作联系函》主要内容如下：***公司（乙方）在与临沂三中（甲方）签订合同后发现甲方在招标时的《临沂第三中学学生公寓配套变压器安装采购项目竞争性磋商文件分部分项工程量清单与计价表》与实际现场有很大差距，甲方于2016年3月22日确认了《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》一份，乙方根据该新方案设计图纸和制作了详细的技术要求，但甲方于2016年3月28日通知乙方要求按原招标文件执行，此通知与招标要求、现场实际要求、第二次方案变更要求相互矛盾致使原告方多次履行合同投入费用。请求甲方给予明确方案，确认最终的用电图纸和技术要求；若甲方按招标方案实施，则应与乙方具体商量招标细化方案，并确认乙方根据招标要求的细化问题而做出的技术图纸及技术要求，若甲方按照第二次改过的方案实施，则必须确认乙方细化后的方案而做出的图纸和技术要求。只有按照电力行业的正常规则实施，甲乙双方能合作愉快；因甲方于2015年12月18日招标，临沂供电公司于2016年2月出具《高压电力客户供电方案答复书》，招标文件与临沂供电公司的答复产生严重的矛盾冲突，导致甲方无法挂网、无法开户；甲乙双方签订合同后，甲方的徐自成老师提出使用2016年3月22日的新方案，故招标文件所罗列的方案要求与甲方所使用的实际情况不符，无法满足甲方的实际使用要求；乙方已投入本项目资金70万元整，正常认真的履行了合同，请甲方临沂三中按照双方签订合同第三项中第六条的约定，根据自己的实际需要作出相应的方案，也请临沂市鸿泰招标公司理解临沂三中的实际要求，让招标单位、施工单位及我方为甲方临沂三中服务，特此联络。《生产通知单》载明：合同名称：临沂第三中学，项目负责人：吴淑伟；产品名称：箱式变压器、高压分接箱、电力电缆、安装材料，原告方技术部门、生产负责部门、采购部门安装部门负责人分别签字并加盖了原告***公司的公章。临沂市兰山公证处对此次送达出具了（2016）临兰山证民字第597号公证书。同日，原告***公司工作人员胡锦华与临沂市兰山公证处工作人员一起到招标方临沂市鸿泰招标有限公司处送达了《工作联系函》、《临沂第三中学学生公寓配套变压器安装采购项目竞争性磋商文件分部分项工程量清单与计价表》、《生产通知单》各一份，上述材料内容与向临沂三中送达的三份材料一致。临沂市××山区公证处对此次送达出具了（2016）临兰山证民字第641号公证书。

2016年4月12日，被告临沂三中委托山东铭星律师事务所会同临沂市兰山公证处工作人员到原告***公司送达了律师函，内容为：2016年1月11日，贵公司与临沂三中签订中标合同，按合同约定，你方应在合同签订10日内完成供货，2016年1月23日，你公司向我方发来联系函，认为不宜开工，我方答复3月1日必须开工，但你公司未按期开工，2016年3月28日，在审计方和招标方的参与下，我方又书面通知你公司3月30日前必须开工，5月1日前必须完工。你公司接到通知后仅于2016年4月6日到学生公寓打了几个穿墙孔就停工至今，现在已经是4月12日，炎热的夏季马上到来，高三学生面临高考，如不能按期供电，无法向家长和学生交代，请你方接到函件后务必于2日内开工，并保证5月1日前送电。如你公司不按期进场施工，我方将依据相关规定解除双方签订的合同，合同的解除时间为2014年4月14日，另行组织招标，我方将保留追究你公司违约责任，要求你公司支付违约金，望你方接函后尽快进场施工。临沂市兰山公证处为此次送达出具了（2016）临兰山证民字第739号公证书。

2016年4月13日，原告***公司工作人员吴淑伟会同临沂市兰山公证处工作人员到临沂三中送达了律师函及工作联系函各一份，工作联系函主要内容为：合同签订后，***公司已投入70多万元人民币的资金，正在履行合同，临沂三中在合同履行过程中存在三大内部问题（房屋拆除并箱变底座浇筑、增加工程量及执行电力公司的规定），影响了合同履行进度，具体依据为：1、2016年3月30日的公证书；2、2016年2月徐自成老师签定的《高压电力客户供电方案答复书》；3、2016年3月22日徐自成老师签定的《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》；4、编号为LYSZ20151221-002A设备配置表及临沂三中配电图纸编号：LYSZ20151221-003A-01/02。建议临沂三中认真履行合同，在实施配电工程过程中，甲方（临沂三中）必须授权乙方（***公司）全权负责，乙方为主，甲方配合；甲方必须无条件配合乙方例行供电程序；临沂三中必须彻底解决三大内部问题（房屋拆除并箱变底座浇筑由临沂三中负责并承担费用、增加工程量由临沂三中负责并承担费用及执行电力公司的规定，由临沂三中负责并承担费用），详见预算书，先有预算后有合同，先有合同后有施工，所有增加的工程量临沂三中可以交给乙方并签订合同。《律师函》的内容与上述工作联系函内容基本一致。

因原告***公司未按照被告临沂三中的要求于2016年4月14日前进场施工，被告临沂三中于2016年4月28日第二次进行了招标，由宜兴市嘉力变压器有限公司以68.99万元的价格中标，但因宜兴市嘉力变压器有限公司未能在规定的时间内与临沂三中签订合同，临沂三中委托招标公司组织了第三次招标，由山东明大电器有限公司中标，双方签订了政府采购合同后，山东明大电器有限公司已按合同约定施工完毕。双方为此发生纠纷，原告于2016年6月15日诉至一审法院。

一审法院另查明：1.原告***公司在诉讼中提交了照片11张，以证明原告***公司已经根据合同约定于2016年1月将两台变压器及原材料生产采购完毕，同时证明被告未按合同约定完成障碍物清除及底座浇筑义务，被告临沂三中认为根据合同约定，政府采购产品的生产应由审计部门跟踪监理，仅凭照片不能证明案涉设备已经生产购置完毕，也不能证明照片上显示的设备即为被告方购买的产品；对落款为2016年4月7日的照片现场情况无异议，但落款时间有异议，现场障碍物已于2016年3月拆除完毕，底座浇筑按照惯例应由安装方即原告负责。2.被告临沂三中在诉讼中提请项目审计方工作人员袁某、招标单位工作人员李志山到庭作证，二证人均证明原告***公司中标后未到场施工，被告临沂三中多次催促原告***公司施工，在被告临沂三中召集的四方会议上，临沂三中向原告***公司发送了督促施工通知。证人袁某证明案涉变压器安装的地址选在位于三中宿舍楼的后面两间平房处，该两间平房于2016年3月底拆除完毕。上述事实主要依据当事人陈述、有关书证、证人证言并经庭审调查所认定，有关证据均已收集记录在卷。

一审法院认为，原告***公司与被告临沂三中签订的《临沂市政府采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同。案涉变压器采购安装工程，被告临沂三中已另行组织招标并已安装施工完毕，双方签订的《临沂市政府采购合同》事实上已无法履行。本案双方争议的焦点为如下两点：一、原、被告所签订的《临沂市政府采购合同》应否进行变更；二、原、被告所签《临沂市政府采购合同》合同履行中违约责任的确定。

关于争议焦点一：被告临沂三中申请的案涉变压器采购系使用政府财政性资金的采购项目，依法必须采取招、投标的方式进行采购。《中华人民共和国政府采购法》第四十九条规定，政府采购合同履行过程中，采购人需追加与合同标的相同的货物，工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商签订补充合同，但所签补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。第五十条第一款规定，政府采购合同不得擅自变更、中止或者终止合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起六十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定，招标人和中标人应当依照招投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标人的投标文件的内容一致。原、被告在合同中明确约定：“合同总金额及合同工程数量仅限符合项目编号：LYHT2015540《临沂第三中学学生公寓配套变压器安装采购项目竞争性磋商文件》的要求，施工单位按投标清单施工，结算时：投标综合单价乘以实际收方工程量。在工程施工过程中确需变更时，必须由设计、承包、发包、财政审计、监理单位共同签字计量认可，并根据临兰政办发2009年39号文、2011年114号文的要求报区政府领导签批，否则变更部分不予调整”。本案中，双方当事人已根据招投标方案签订了政府采购合同，根据法律规定及合同约定，案涉《临沂市政府采购合同》不得进行实质性变更。在招投标中，价格作为是否中标的核心因素之一，因中标而签订的合同中，价款亦为合同的主要核心内容，而原告***公司根据临沂供电公司《高压电力客户供电方案答复书》向被告临沂三中发送并由其确认的新的施工方案即《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》，需新增工程价款664331.80元，与招投标方案中的材料价格表，投标清单不一致，故新方案系对案涉《临沂市政府采购合同》的实质性变更，属于《合同法》第五十二条第（五）项中违反法律及行政法规的强制性规定的无效情形，被告临沂三中拒绝对原告***公司的《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目招标后增加新工程量预算书》予以确认，拒绝变更案涉《临沂市政府采购合同》，于法有据。被告临沂三中虽在临沂供电公司的《高压电力客户供电方案答复书》及原告制定的《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》上签字盖章，但原告***公司在要求临沂三中确认新方案时并未在新方案中注明新增工程量的价值，被告临沂三中在新方案上加盖公章时并不了解新方案需增加工程量的事实，即使临沂三中当时签字盖章行为系其真实意思表示，仍属于双方对合同内容进行变更的协商过程中的意见，其在发现新方案需增加的价值超出相关规定，与合同约定不符而拒绝按新方案变更合同并不违反及法律规定。

关于争议焦点二：在原、被告未就合同变更达成一致的情况下，双方应按原合同约定履行，被告临沂三中在多次通知原告进场施工而其拒绝的情况下，组织由原、被告及招标方、审计方开会，向原告发送了督促施工的通知，在原告仍未按合同履行的情况下，于2016年4月12日会同临沂市兰山公证处工作人员到原告***公司送达了《催促施工律师函》，并告知其如不按期施工，将于2016年4月14日解除合同的法律后果，原告在接到上述通知后仍不履行，违反了合同约定，属违约行为。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款三项规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。被告临沂三中在经多次通知原告***公司履行合同，并于2016年4月12日会同公证处工作人员向原告***公司送达了《催促施工律师函》，告知了如不履行将于2016年4月14日解除合同的后果后。原告***公司仍未履行供货施工义务，被告临沂三中依法解除双方签订的《政府采购合同》符合法律规定。双方签订的《临沂市政府采购合同》的权利义务于2016年4月14日终止。从原告于2016年3月28日及2016年4月13日向被告送达的《工作联系函》、《律师函》看，其核心内容及主要目的系要求被告临沂三中接受并确认新增工程量，即对双方所签合同进行实质性的变更，而被告临沂三中不同意变更合同并不违反合同约定及法律规定。相反，如果原、被告就增加的工程量达成一致意见，则实质上违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，构成对其他竞标人的实质性排挤和损害，其行为亦因违反法律的禁止性规定而无效。根据案涉工程审计方工作人员袁某的证言可以认定，被告临沂三中在原告未进场施工前于2016年3月底将案涉的变压器安装处的建筑物清除完毕，原告提交的照片虽可证明现场的实际情况，但其主张该照片拍摄时间系2016年4月7日，一审法院不予采信。原、被告双方签订的《临沂市政府采购合同》第五条约定：供货时间为合同签订并经甲乙双方签订《供货条件具备确认书》10个工作日后生产完毕，双方在诉讼中均未提交已签订《供货条件具备确认书》的证据，原告提交的《生产通知单》系其单方制作，不能证明上述产品已生产采购完毕，其提交的变压器及电线电缆的照片，照片上显示的设备及电线、电缆，不能证明与为本案所涉产品有关，且被告临沂三中均不认可。故原告主张案涉产品已生产、采购完毕，证据不足，一审法院不予采信。

综上，原告***公司与被告临沂三中协商变更合同主要内容未取得其同意的情况下，经被告临沂三中催告，拒绝履行合同义务，被告临沂三中通知其解除合同，符合法律规定，且并无证据证明被告临沂三中在合同履行过程中存在违约行为。故原告***公司诉求确认被告发函主张双方签订的合同2016年4月14日解除行为无效，被告应继续履行合同，支付设备款710450元、支付违约金213135元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第三项、第九十七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款、之规定，判决：驳回原告山东***变压器有限公司的诉讼请求。案件受理费13035元，财产保全费5000元，由原告山东***变压器有限公司负担。

本院二审中，被上诉人临沂三中围绕其诉讼请求向本院依法提交了证据：证据一、各种证书共计14份14页（复印件），该证据来源于一审法院依法调查的证据，证明上诉人伪造公文印章，制造各类荣誉证书，提升自身的竞争力，欺骗政府和签约单位；证据二、询问笔录一份，证据来源于法院依法调查的王洪军涉嫌伪造公文印章，串通招投标犯罪行为中侦查的笔录内容，证明上诉人在签约后并没有生产加工变压器，上诉人的企业也没有生产加工变压器的能力，能够证实上诉人没有实际履行合同；证据三、企业的工商登记信息8份14页，证明上诉人的法定代表人注册成立多家关联公司，利用这些公司在招投标活动中进行串标、围标，违规违纪行为，破坏招投标的活动，损害中标人的利益；证据四、兰山区人民政府采购管理办公室出具的移送通知一份，证明上诉人在招投标活动中的违法犯罪行为，该行为已经由司法机关处理中；证据五、公证书1份22页，证明上诉人捏造事实，在网络媒体上散播，抵毁他人的名誉，损坏他人的人格尊严，通过舆论传播影响司法机关办案，掩盖上诉人没有履行合同约定的违约行为。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***公司质证认为：证据一与本案没有关联性，且不是新证据，不能证实被上诉人的主张；对企业工商登记信息与本案没关联性，且该证据均系网络打印，也不属于新证据；对于询问笔录，因相应的刑事案件尚未审结，询问笔录不能作为定案依据；对移送函的真实性没有异议，但不属于新证据，该案正在审理当中，并没有出具结论性的判决，不能证实被上诉人的主张；对于公证书不属新证据，也无法证实载明的内容是上诉人方所做，不能证实被上诉人的主张。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对被上诉人提交的各项证据的真实性上诉人均不否认，对此本院予以确认。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案中，上诉人***公司与被上诉人临沂三中之间签订的《临沂市政府采购合同》合法有效，双方之间买卖合同依法成立。现双方争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人之间关于工程方案的变更是否生效；二、上诉人是否存在违约，其与被上诉人签订的采购合同是否应予继续履行。

关于争议焦点一，即涉案工程方案的变更是否生效的问题。双方签订的《临沂市政府采购合同》第三条第6款6.5项明确约定，在工程施工过程中确需变更时，必须由设计、承包、发包、财政审计、监理单位共同签字计量认可，并根据临兰政办发2009年39号文、2011年114号文的要求报区政府领导签批，否则变更部分不予调整。该约定属于双方对合同工程量及工程价款等合同实质内容变更程序的约定，且内容不违背《中华人民共和国政府采购法》、《临沂市政府采购合同》的规定，对此本院予以确认。现被上诉人仅于2016年3月22日在上诉人出具的《临沂三中学生公寓配套变压器安装采购项目对原方案和新方案的确认》单签字盖章确认，并未按照双方合同约定由设计、承包、发包、审计、监理单位共同对变更后的工程量及价款进行计量并签字，亦未报政府审批，故该工程方案变更协议依法不生效。

关于争议焦点二，即上诉人是否存在违约行为，其请求继续履行合同的主张能否成立的问题。因双方关于合同工程方案的变更未经合同约定的签署确认及审批手续，故双方关于工程量变更的约定并未生效，双方应按2016年1月11日签订的《临沂市政府采购合同》的约定进行履行。该合同约定的履行期限为10日，但同时约定了供货的现场条件及书面条件。现双方均未提交双方共同签字的《供货条件具备确认书》，故不能认定双方书面确认供货条件的日期。但被上诉人一审申请作证的工程审计人员出庭证实，涉案变压器安装现场的平房已于2016年3月底拆除完毕。上诉人一审提交的照片虽标注了时间为2016年4月7日，但被上诉人对该时间不予认可，上诉人并未能提供原始载体证实该照片系于2016年4月7日拍摄，对上诉人以2016年4月12日收到被上诉人催促履行的律师函时尚不具备施工条件的上诉理由本院不予采信。上诉人在收到被上诉人催促履行的律师函后，并未在规定的时间内开工，而是以被上诉人未完成施工条件以及要求变更工程量等为由拒绝进场施工，已构成违约，被上诉人于2016年4月14日解除双方合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，一审判决对被上诉人的解除合同行为予以确认并无不当。上诉人所诉被上诉人违约、合同解除无效的上诉理由不能成立。该合同已由被上诉人解除，解除合同的行为被一审法院确认有效。上诉人基于合同未解除，要求继续履行合同、支付设备款、支付违约金的诉讼请求因此不能成立。

综上，上诉人***公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13035元，由上诉人山东***变压器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万法宝

审判员　　田开玉

审判员　　姚玉蕊

二〇一八年五月七日

书记员　　孙　云