某某、某某再与某某合伙合同纠纷一审民事判决书

云南省易门县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云0425民初534号 原告：***，男，1976年5月23日生，回族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 原告：**再，男，1981年4月2日生，回族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 两原告委托诉讼代理人：***，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：***，男，1973年6月30日生，汉族，住重庆市忠县。 第三人：***，男，1975年3月23日生，汉族，住云南省昆明市五华区。 第三人：云南民强建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市海源北路六号高新招商大厦办公室。统一社会信用代码：915300007928697905。 法定代表人：***，任总经理。 委托诉讼代理人：***（公司员工），男，1976年5月7日生，汉族，住云南省临沧市凤庆县。代理权限：特别授权代理。 原告***、**再与被告***、第三人***、云南民强建筑工程有限公司（以下简称民强公司）合伙合同纠纷一案，本院于2022年5月9日立案后依法适用普通程序审理。因无法联系被告***，本院依法于2022年6月12日在《人民法院报》刊登公告，向被告***公告送达民事起诉状副本、开庭传票、举证通知书等诉讼材料。公告期届满，本案于2022年7月27日在本院第二审判法庭公开开庭进行了审理。原告***、**再及其委托诉讼代理人***，第三人***，第三人民强公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经公告传唤未到庭应诉，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告***、**再向本院提出诉讼请求：1.判令被告***立即归还二原告在合伙期间获取第三人民强公司支付的工程款项237.9万元；2.判令被告***赔偿二原告损失84万元；3.本案诉讼费由被告***承担。 事实与理由：2015年10月25日，被告***与第三人***共同合伙借用第三人民强公司资质，***为委托代理人、以民强公司名义与云南添源环保科技股份有限公司（以下简称添源公司）签订了《建设工程施工合同》，工程施工地点在云南省易门县，工程名称：添源公司废弃电器电子综合利用项目标准化厂房建设工程，工程内容：施工图设计图纸中钢结构部分全部范围及工程量清单所包含的全部内容，包干单价500元/平方米，合同总价4000万元，资金来源：企业自筹。该工程开工4个月后，***、***因资金紧缺无法施工，口头邀约***、**再入伙，经三方共同协商后达成口头合伙协议，同意原告***、**再入伙出资。协议达成后，原告按约分别于2016年6月、11月总计投资100万元，合伙期间，该项目负责人为***，由原告指派人员与***共同进行财务管理。后因发包方添源公司的资金不到位，该项目已停工。2021年7月，原告起诉民强公司后得知***未经同意，于2018年12月12日以民强公司的名义与添源公司签订《工程款项确认及支付安排协议》及付款凭证，将己完工程量一万平方米以上的工程款项总额由500多万元确认为了247.9万元，并将民强公司己付的应当归原告、***三方共有的工程款237.9万元占为己有，已给原告造成损失。为此，为维护原告的合法权益提起诉讼，请求判令***将已收款项退还原告，给原告造成损失的，应由***依法承担赔偿责任。 被告***未提交答辩意见。 第三人***答辩称，案涉工程是***与二原告、***合作的项目。工程完工后，未经***与二原告同意情况下，***直接从民强公司将237.9万元款项领走，包括结算也是未经***与二原告同意，***私自进行了结算。 第三人民强公司提出书面答辩称，二原告的第1项诉请，民强公司不知道，原、被告之间的关系民强公司不知情。二原告诉称的“将己完工程量一万平方米以上的工程款项总额由500多万元确认为了247.9万元”不实，民强公司与二原告不相识，没有告知的义务。民强公司与二原告无合伙合同关系，将民强公司列为第三人，无凭无据。 本院根据在案证据及当事人的自认、**，认定案件事实如下： 2015年10月，***作为民强公司委托代理人、以民强公司名义与添源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：添源公司废弃电器电子综合利用项目标准化厂房建设工程；工程施工地点在云南省易门县；工程内容：施工图设计图纸中钢结构部分全部范围及工程量清单所包含的全部内容；合同暂估总价4000万元，综合包干单价500元/平方米，按实际面积结算；资金来源：企业自筹。该工程系***、***合伙建设施工。 案涉工程开工几个月后，***、***因资金短缺无法施工，口头邀约***、**再入伙，经共同协商后同意***、**再出资入伙。庭审中，***、**再**，经***、**再与***、***口头约定，案涉工程上完税后纯利润按***30%、***40%、***和**再共同30%的比例进行分配；对税后利润分配比例，***予以认可。***、**再庭审中**，***、**再于2016年期间以转账65万元、现金40万元为案涉工程垫资105万元，并且向云南利源金属工贸有限公司垫付钢材款（含滞纳金）104.108万元。***庭审中**，***与***系朋友关系，在案涉工程上系合伙关系，挂靠民强公司中标该项目工程，***垫资80万元做案涉项目，***没有投资，其负责工地的管理；对***的此**，***、**再未提出异议。 因发包方添源公司的资金问题，以民强公司名义承包的工程项目停工。2018年12月12日，***作为代表人、以民强公司的名义与添源公司签订《工程款项确认及支付安排协议》，约定：双方一致同意并确认2015年10月25日签订的《建设工程施工合同》项下已完工程内容对应的工程款项总额确定为247.9万元（该款项包含增值税的金额），该金额为添源公司截止本协议签订之日实际应向民强公司支付的全部工程款项金额。上述应付总额247.9万元工程款项由添源公司分三笔付清，具体为：在2018年12月20日前支付第一笔120万元；在完整移交了上述施工合同项下已完工程所涉的全部工程材料出厂合格证、出厂检验报告原件后，在七天内支付第二笔工程款117.90万元；剩余第三笔10万元在工程办理完毕竣工验收手续之日起五日内全额付清。 添源公司向民强公司支付款项后，民强公司于2018年12月21日向***支付劳务费28万元，24日向***支付劳务费50万元和劳务费33.159万元，26日向***支付劳务费12.9655万元，合计124.1245万元。民强公司于2018年12月24日向***支付材料款32.6万元及材料款34万元，小计66.6万元。民强公司于2018年12月24日向**支付钢材款41.04万元（注：银行回单载明转账金额为39.6668万元）。同时，民强公司还支付其他费用6.1355万元。以上金额总计237.9万元。 2021年5月，***以民强公司作为被告、以追偿权为案由、向昆明市五华区人民法院提起诉讼，2021年8月，***撤回起诉。 2022年5月，原告***、**再向本院提起诉讼，要求判如所请。 上述事实，有建设工程施工合同、工程款项确认及支付安排协议、银行明细单、转款凭证、情况说明、钢材购销合同、民事裁定书等证据及当事人的**在卷佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在2021年1月1日民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案中，***、**再与***、***虽然没有书面的合伙协议，但却有合伙的事实。根据***、**再提交的银行交易明细单、转款凭证、情况说明、钢材购销合同、销售发货清单、欠据等证据及当事人**、自认，本院认定***、**再与***、***在合伙做案涉工程项目期间，***、**再垫资65万元，以及向云南利源金属工贸有限公司购买钢材垫付款项（含滞纳金）104.108万元；***垫资80万元，***未垫资。对于***、**再庭审中提出以现金方式垫资40万元，依据不足，本院不予认定。根据在案证据，本院予以认定从民强公司账户向***支付的劳务费合计124.1245万元；对从民强公司账户向***、**支付的材料款小计107.64万元和民强公司支付的其他费用6.1355万元，没有证据证明是***收取，***、**再在本案中认为该款项属于***获取的工程款的主张，依据不足，本院不予支持。 2018年12月，***以其作为代表人、以民强公司的名义与添源公司签订协议，结算已完工程内容的工程款，并经民强公司账户向其支付了劳务费合计124.1245万元。现原告***、**再提出由被告***归还合伙期间获取的工程款项237.9万元的主张，本院以上述认定的***、**再垫资169.108万元（65万元+104.108万元）和***垫资80万元的垫资比例，结合经民强公司账户向***支付的劳务费124.1245万元，确定由被告***向原告***、**再返还款项84.2624万元。原告***、**再要求返还工程款237.9万元的主张，本院予以部分支持。现原告***、**再未提交充分证据证明案涉工程已完工程量在一万平方米以上，对其提出由被告***赔偿损失84万元的主张，依据不足，本院不予支持。对于第三人***，如其认为损害了自己的利益，可另行处理。 据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、被告***于判决生效后十五日内向原告***、**再返回工程款84.2624万元。 二、驳回原告***、**再的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32552元（原告已预交），由原告***、**再负担24031元，被告***负担8521元（须于判决生效之日起七日内向本院交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以自本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向人民法院申请执行。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十一月二日 书　记　员　　***