某某、湖北银行股份有限公司黄石分行等金融借款合同纠纷民事二审民事裁定书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2015)鄂黄石中民二终字第00191号

上诉人（一审被告）：***，男，1957年8月20日，汉族，住黄石市黄石港区。

委托诉讼代理人：张美霞，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：湖北银行股份有限公司黄石分行，住所地：黄石市延安路**。

代表人：石云送，该行行长。

被上诉人（一审被告）：***，男，1963年6月24日出生，汉族，住黄石市黄石港区。

一审被告：孙丽英，女，1954年6月29日出生，汉族，住黄石市黄石港区。

一审被告：黄石市大兴工程有限公司，，住所地:黄石市天津路**

法定代表人：***，总经理。

上诉人***因与被上诉人湖北银行股份有限公司黄石分行、***、一审被告孙丽英、黄石市大兴工程有限公司金融借款合同纠纷一案，因不服黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港民一初字第00093号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，其的行为属于法律上的重大误解，与湖北银行股份有限公司黄石分行签订的抵押担保贷款合同应予以撤销。***谎称公司接到建筑工程，但资金紧张，让其将门面作为抵押为公司贷款，并承诺项目接下来让其担任项目经理或按1.5%利息作为报酬。2012年11月5日，***通知其到办公室，湖北银行股份有限公司黄石分行的刘志刚让其在一系列材料上签名。其也不清楚120万贷款的去向。2013年***因诈骗畏罪潜逃。刘志刚威胁其要拍卖房产，其不得已凑了7万元还了。其被***、刘志刚合伙骗贷，所签的字均不是其真实意思表示。其没有获得一分钱，骗贷的钱被***、刘志刚合谋拿走。二、一审法院程序违法。***是重要的当事人必须到庭，一审法院不应以公告的方式草率结案。三、被上诉人存在重大过错。***以其房产进行评估，第一次评估80多万，***不满意，在刘志刚的帮忙之下，第二次评估120万，刘志刚全额放贷120万元。两人的做法是违反法律规定的。按照政策，放贷金额不超过评估价值的55%，多放贷的50多万元完全是***、刘志刚的过错。四、本案存在违法犯罪的嫌疑，应将本案移交给公安机关处理。

湖北银行股份有限公司黄石分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

湖北银行股份有限公司黄石分行向一审法院起诉请求：1、***立即偿还借款本金1130000元，截至2014年8月3日利息39014.16元、复利1006.33元；自2014年8月4日起至付清之日止的利息、罚息按《个人借款合同》的约定和相关法律规定执行。孙丽英、黄石市大兴工程有限公司、***对上述债务承担连带清偿责任。二、***、孙丽英、黄石市大兴工程有限公司、***承担其为实现债权而支出的费用（律师服务费35000元、诉讼费20000元、保全费5000元）以实际交纳的票据为准。在庭审过程中，湖北银行股份有限公司黄石分行变更了诉讼请求：一、***立即偿还借款本金1130000元，利息73592.17元、复利5353.15元以及罚息（以1130000元为基数从2014年11月5日起至付清之日止按《个人借款合同》的约定和相关法律规定执行；孙丽英、黄石市大兴工程有限公司、***对上述债务承担连带清偿责任。二、***、孙丽英、黄石市大兴工程有限公司、***承担其为实现债权而支出的律师服务费35000元。

一审法院认定的事实：2013年11月5日湖北银行股份有限公司黄石分行作为乙方与***、孙丽英作为甲方签订了编号为Ｐ2013110500000084的个人借款合同，合同约定：甲方向乙方借款1130000元；借款期限为12个月（从2013年11月5日始至2014年11月5日止），借款利率为固定利率即按年息10.2%执行，本合同贷款资金采用乙方受托支付方式进行，甲方在此不可撤销地委托乙方将贷款资金一次性划入：收款人为陈建波、帐号／卡号为62×××28。甲方按月付息，每季还款10万元，到期结清。对逾期还款，借款人应及时在上述存款或银行卡帐户内存足款项，由贷款人在每一个还款日划收。但在存款日至划款日期间，贷款人仍向借款人计收贷款逾期罚息。逾期罚息等于逾期金额乘以罚息利率。逾期金额为每月还款额，罚息利率按在本合同载明的贷款利率上加收50%执行。保证人黄石市大兴工程有限公司与乙方签订个人保证合同，抵押人***与乙方签订个人最高额抵押合同。因甲方违反本合同任一约定导致的费用（包括但不限于因甲方违约导致乙方实际发生的诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等费用）应由甲方承担。

2013年11月6日***、黄石市大兴工程有限公司作为保证人（甲方）分别就上述借款（以下简称“主合同”）与湖北银行股份有限公司黄石分行（乙方）签订了保证合同，合同约定：保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证方式为连带责任保证。保证责任为无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。

合同签订后，同日湖北银行股份有限公司黄石分行按约将贷款1130000元划入了***、孙丽英指定的帐户；但二人未能按约履行还本付息的义务，截止2014年11月5日，***、孙丽英尚欠借款本金1130000元、利息73592.17元、罚息等，为此形成诉争。

另认定，2012年11月5日抵押人***、共有人孙丽英与湖北银行股份有限公司黄石分行签订了最高额抵押合同，约定抵押权人与债务人***之间自2012年11月5日起至2017年11月5日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充。在下列期间（决算期，期间届满则最高额担保的债权范围确定）内主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与抵押权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权。担保债权之最高本金余额1200000元。抵押物为门面（黄房权证西字第**）并于同年11月7日办理了抵押登记。

2015年1月15日湖北银行股份有限公司黄石分行因***、孙丽英个人借款合同纠纷一案与湖北东楚律师事务所签订了委托代理合同，约定：律师代理费35000元。

一审法院认为，***、孙丽英系完全民事行为能力人，与湖北银行股份有限公司黄石分行签订的个人借款合同是双方真实意思表示以及***、黄石市大兴工程有限公司与湖北银行股份有限公司黄石分行签订的保证合同，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。

关于借款。湖北银行股份有限公司黄石分行已经履行了发放贷款的合同义务，***、孙丽英理应按约履行偿还借款本息的合同义务，其未按约偿还借款本息的行为已构成违约，应承担相应的违约责任；故对湖北银行股份有限公司黄石分行要求***、孙丽英偿还借款本金1130000元、利息73592.17元的诉讼请求，予以支持。个人借款合同约定固定利率按年息10.2%执行，罚息利率按合同载明的贷款利率上加收50%执行，故***、孙丽英应从2014年11月6日起，以贷款总额1130000元为基数，按年利率10.2%加收50%的罚息利率支付逾期罚息至本判决生效后确定的给付之日止。因个人借款合同中未明确约定复利，故给付复利的诉讼请求，不予支持。***、孙丽英辩称***与湖北银行股份有限公司黄石分行的工作人员恶意串通贷款，其只是将门面为黄石市大兴工程有限公司、***与湖北银行股份有限公司黄石分行的借款作抵押以及***、孙丽英从未取得贷款金额，贷款与二人无关的抗辩理由，经查明，湖北银行股份有限公司黄石分行与***、孙丽英在签订最高额抵押合同、个人借款合同时系完全民事行为能力且未存在胁迫等情形，贷款亦按合同约定进行的发放，且证据不足以证明其抗辩理由，故该抗辩理由，不予支持。

关于律师服务费。因个人借款合同中明确约定了律师费用由借款人承担，委托代理合同和律师服务费税务发票予以证实且符合《湖北省律师服务收费标准》的规定，故律师服务费35000元的诉讼请求，予以支持。

关于保证责任。《保证合同》中明确约定保证人提供连带责任保证，保证范围为所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、债权人实现债权的费用（含律师费）等。本案中，虽然***、孙丽英以其位于西塞山区（黄房房权证西字第**）面为其于2012年11月5日至2017年11月5日借款设立了最高额抵押担保，但上述保证合同约定了债权人有权选择行使担保权利的顺位，故对湖北银行股份有限公司黄石分行要求黄石市大兴工程有限公司、***对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人***、孙丽英追偿。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***、孙丽英于本判决生效后十日内偿还湖北银行股份有限公司黄石分行借款本金1130000元、利息73592.17元以及逾期罚息（以本金1130000元为基数，从2014年11月6日起按年利率10.2%加收50%的罚息利率计算至本判决生效后确定的给付之日止）；二、***、孙丽英于本判决生效后十日内给付湖北银行股份有限公司黄石分行律师服务费35000元；三、黄石市大兴工程有限公司、***对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回湖北银行股份有限公司黄石分行的其他诉讼请求。

本院二审期间，***向本院提交了以下证据：黄石市黄石港区人民检察院鄂黄港检刑诉（2016）90号起诉书，黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202刑初96号刑事判决书。证明本案不是经济纠纷，而是刑事犯罪。

经质证，湖北银行股份有限公司黄石分行对以上证据无异议，但对证明目的有异议。本院认为以上两份证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明：黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202刑初96号刑事判决书认定：2012年下半年，***以承接黄石市灯具厂集资楼项目工程、市民救助站高层楼房建筑工程需要资金的虚假事实，说服***将其位于黄石市西塞山区门面抵押给湖北银行股份有限公司黄石分行贷款120万元给***使用，承诺每月支付本金1.5%的利息，借期一年，并且承诺如贷款到期后黄石市大兴工程有限公司不能按时偿还贷款，便将黄石市黄石港工业园区投资兴建电子元件及钢构项目及其土地使用权作为担保予以偿付。事实上，上述工程并不存在，且上述土地使用权也并不属于黄石市大兴工程有限公司以及***所有。***实际支付给***7.2万元利息，目前尚有112.8万元未还。2017年10月30日，黄石市中级人民法院撤销黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202刑初96号刑事判决，并发回黄石市黄石港区人民法院重新审判。该案仍在审理过程中。

本院认为：根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案二审审理期间，***因合同诈骗一案，已由黄石市黄石港区人民法院审理之中，且涉案的120万元贷款系***犯罪事实之一。湖北银行股份有限公司黄石分行的诉讼请求在经过追缴或者退赔程序仍不能弥补损失之前，属于刑事纠纷案件范畴。

因二审期间出现新事实，导致一审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：

一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港民一初字第00093号民事判决；

二、驳回湖北银行股份有限公司黄石分行的起诉。

一审案件受理费用15330元，退还给湖北银行股份有限公司黄石分行，保全费5000元、公告费600元，按一审判决执行；二审案件受理费15330元，退还给***。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　胡志刚

审 判 员　乐　莉

审 判 员　南又春

二〇一八年六月二十八日

法官助理　周　希

书 记 员　田　梦