湖南西部民爆工程有限公司、某某与岳阳恒远工程机械租赁有限公司二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）湘31民终1537号 上诉人（原审原告、互诉被告）：湖南西部民爆工程有限公司，住所地，湖南省吉首市人民南路60号（乾州竹园社区办公楼1-3号房）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南董艺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南董艺律师事务所律师。 上诉人（原审被告、互诉原告）：***，男，1963年8月20日出生，苗族，住湖南省吉首市。 委托诉讼代理人：***，湖南**（***）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***远工程机械租赁有限公司，住所地，湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路财富花园5号楼306室。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人湖南西部民爆工程有限公司（以下简称“西部民爆公司”）、***与被上诉人***远工程机械租赁有限公司（以下简称“恒远机械公司”）劳动争议一案，不服湖南省吉首市人民法院（2022）湘3101民初5367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西部民爆公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人恒远机械公司的法定代表人**到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 西部民爆公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项内容，并改判上诉人无需支付最低工资保障和经济补偿金或将案件发回重审。2.本案的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。2019年，西部民爆公司与恒远机械公司签订《恒远劳务清包合同》，约定由恒远机械公司负责统一招聘、管理、安排、培训爆破人员，并为其缴纳工伤保险。因此，西部民爆公司与劳动者之间不存在劳动法律关系，劳动者的用人单位为恒远机械公司。同时，劳动者与恒远机械公司之间劳动关系终止，西部民爆公司没有合同义务为其安排工作，故无需支付最低工资保障。（二）一审判决适用法律错误，西部民爆公司与劳动者之间并无签订劳动合同的合意，不能适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》。应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，认定是否可以连续计算工作年限。劳动者应以恒远机械公司为诉讼主体，主张诉讼利益，从恒远机械公司提交的证据来看，本案不符合连续计算工作年限的情形。 ***答辩称，1、西部民爆公司的上诉请求不明确。2、本案中我在西部民爆公司连续工作多年，没有间断，在工作期间，西部民爆公司与恒远机械公司做了劳务清包，从事实可以看出是有意规避法律，这种形式不符合劳动法的规定。我依然与西部民爆公司存在劳动关系，应进行相关补偿待遇，西部民爆公司主张应由恒远机械公司与我存在劳动关系的事实不成立。3、西部民爆公司到目前为止没有安排我工作。一审认定事实清楚，本案中我在一审主张七项诉求，应按照我主张的请求判赔，一审法院适用法律有问题，二审应予以纠正。 恒远机械公司答辩称，我方认可西部民爆公司的上诉请求及理由，认可2019年6月份以后我公司与***存在劳动关系。 ***上诉请求：1.判决西部民爆公司与***之间存在无固定期限劳动合同关系，并签订无固定期限的劳动合同；2.裁决西部民爆公司按照上年度职工平均工资补发用工以来工资差额8万元；3.判决西部民爆公司向***支付未签订劳动合同双倍工资12万元；4.判决西部民爆公司向***支付17年以来12个月经济补偿金8万元；5.判决西部民爆公司向***支付补齐用工以来失业保险5万元；6.判决西部民爆公司向***补齐用工以来社会保险5万元；7.判决西部民爆公司向***支付14年用工以来的加班加点费5万元。以上共计43万元。事实与理由：上诉人***于2005年3月至2022年6月，在瑞安爆破公司上班，后公司合并为西部民爆公司，约定工资为两千至五千不等，后来按天计算每天200元，工资涨至6000元左右，在西部民爆公司从事爆破员职务，每天工作时间十小时不等，工作期间签订数次劳动合同，约定工资标准远远低于平均工资标准。期间，给上诉人***未缴纳任何保险，其他各项社会保险均未缴纳，上诉人***入职17年以来，经常加班加点，但西部民爆公司从来没有支付加班费用，更没有法定节假日补偿。现在西部民爆公司没有给上诉人安排工作，名义上已经解除劳动关系，相关待遇应按照法律规定赔偿。现上诉人***处于歇业状态，损失继续扩大，请求二审法院支持我方上诉请求。 西部民爆公司答辩称，西部民爆公司与***不存在劳动关系，被答辩人要求西部民爆公司支付经济补偿等各项上诉理由和请求均不成立。对于***要求的社保不属于人民法院审理的**。上诉人第一、四点的诉求是冲突的，既要求续签合同又要求补偿金。第七点上诉请求支付加班费没有提供证据。各项请求均不成立，请求法院依法驳回***的各项诉讼请求。 恒远机械公司答辩称，我方只认可2019年6月份接管之后，恒远机械公司与***形成劳动关系。 西部民爆公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告***支付2022年6月-8月的最低工资保障4650元；2.判令原告无需向被告***支付经济补偿金87500元；3.案件受理费由被告承担。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判决原告与被告之间存在无固定期限劳动合同，并签订无固定期限劳动合同；2、裁决原告按照上年度职工平均工资补发用工以来工资差额8万元；3、请求判决原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资12万元；4、请求判决原告向被告支付17年来12个月经济补偿金8万元；5、请求判决原告向被告支付补齐用工以来失业保险5万元；6、请求判决原告向被告支付补齐用工以来社会保险5万元；7、请求判决原告向被告支付17年用工以来的加班加点费5万元，以上共计人民币43万元。 一审法院认定事实：被告***于2005年3月开始在原告西部民爆公司项目工地从事爆破员工作，被告在2022年6月之前的12个月的月平均工资为3892元，双方未签订书面劳动合同。工作期间，被告接受原告的管理，听从原告的工作安排，所从事的爆破工作也是由原告统一培训，经相关机关考核合格后以原告公司名义统一办理爆破作业人员许可证。被告的爆破作业人员许可证登记的工作单位是湘西自治州瑞安爆破工程有限公司（系西部民爆公司的曾用名），作业类别是爆破员。2019年6月1日恒远机械公司与被告签订了一份聘用协议，约定聘用期限自2019年6月1日至2022年6月1日止。2021年8月13日，原告对爆破作业人员的违规爆破作业作出处罚通知书。 2019年7月1日，原告西部民爆公司（原名：湘西自治州瑞安爆破工程有限公司）（甲方）与第三人恒远机械公司（乙方）签订了《恒远劳务清包合同》，合同第一条工作内容：人工（清包工）。合同第六条质量：5.甲方向乙方支付工伤保险费用，乙方必须为施工人员办理“工伤保险”，并向甲方提供缴费单与购买清单。7.清退人员经济补偿金由乙方自行承担。2019年8月至2022年5月，由第三人给被告发放劳动报酬、购买工伤保险，未给被告缴纳其他社会保险。 2022年6月22日以后，原告未安排被告工作。2022年6月29日，由湖南省湘辉人力资源服务有限公司湘西分公司为被告发放了6月份工资，之后未再支付工资。被告于2022年8月30日向劳动争议仲裁机关申请仲裁。湘西自治州劳动人事争议仲裁委员会于2022年11月28日作出州劳人仲案字[2022]第124号《仲裁裁决书》，裁决内容为：一、被申请人湖南西部民爆工程有限公司于本裁决生效之日起7日内支付申请人***2022年6-8月的最低工资保障肆仟***拾元（￥4650.00）；二、被申请人湖南西部民爆工程有限公司于本裁决生效之日起7日内支付申请人***经济补偿捌万柒仟伍佰元（￥87500.00）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告、被告均不服《仲裁裁决书》，先后诉至法院。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，争议的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告于2005年3月起在原告项目工地从事爆破员工作，接受原告的管理，听从其工作安排，由该公司统一培训进行爆破工作，并以公司员工名义统一办理从业许可证，且所从事的工作是该公司的业务组成部分，其劳动成果归公司支配，并以此为依据发放报酬，符合事实劳动关系的构成要件，双方劳动合同关系成立。2019年7月1日，原告西部民爆公司与第三人恒远机械公司签订了《恒远劳务清包合同》，原告西部民爆公司与恒远机械公司约定，以“劳务清包”为由，由恒远机械公司发放被告的工资并缴纳工伤保险费。虽然被告劳动报酬发放的主体发生了变更，但被告***作为特殊行业的劳动者，所从事的爆破员工作需要相关机关核发的许可证，许可证登记被告的工作单位仍是原告公司的名称，而第三人无招用、培训或派遣爆破员的资质与权限，期间被告仍从事原告安排的工作，受原告的规章制度约束，其劳动成果由原告支配，且工伤保险费用，是由原告支付给第三人，由第三人为被告办理工伤保险。因此，原、被告于2005年至2019年7月期间存在劳动合同关系，2019年8月至2022年6月，被告的工作岗位没有发生变化，仅仅工资发放人发生变化，原告与第三人存在以签订劳务清包合同形式规避劳动合同法的行为，实质上原、被告双方的劳动合同关系仍然存在。 被告于2022年8月30日提起仲裁申请，要求原告支付经济补偿金，以及原告不安排工作、不再支付工资的行为，应当视为双方同意解除劳动合同的真实意思表示，双方劳动关系于被告提起仲裁申请之日起解除。即***与西部民爆公司的劳动关系的工作年限为2005年3月至2022年8月23日（共计17年5个月）。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方建立劳动关系已有17年5个月，自用工之日起已经超过一年，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项之规定，视同双方已订立了无固定期限劳动合同。因此，被告主张未签订书面劳动合同的二倍工资，不予支持。 被告诉请按照上年度职工平均工资补发用工以来的工资差额8万元，未提供相关证据予以证实，不予支持。但2022年7月至8月，原告未安排被告工作亦未支付工资，酌情认定由原告西部民爆公司按2022年湖南省月最低工资保障支付被告***2个月的最低工资保障3100元（1550元/月×2个月=3100元）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告在原告处工作17年5个月（自2005年3月至2022年8月），即原告应当支付被告经济补偿金68110元（3892元／月×17.5个月＝68110元）。 根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。因此，有关补缴失业保险费、社会保险费等请求，属社会保险征缴机构管理**，不属人民法院审理**，不予审理。关于被告诉请的加班费，因被告未提交证据予以证实，不予支持。 经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、原告湖南西部民爆工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2022年7-8月的最低工资保障3100元；二、原告湖南西部民爆工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***经济补偿金68110元；三、驳回原告湖南西部民爆工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告***的其他诉讼请求。两案的案件受理费20元，由原告湖南西部民爆工程有限公司负担10元，由被告***负担10元。 各方当事人在二审期间均未提交新证据，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、西部民爆公司应否支付经济补偿金及劳动者的工作年限应否连续计算；2、西部民爆公司应否与***签订无固定期限劳动合同；3、西部民爆公司应否支付未签订书面劳动合同双倍工资；4、西部民爆公司应否按上年度职工平均工资补发工资差额及最低工资保障金；5、西部民爆公司应否支付加班费；6、西部民爆公司应否补缴社会保险4万元和补齐失业保险4万元。 关于焦点一，西部民爆公司应否支付经济补偿金及劳动者的工作年限应否连续计算的问题。2019年7月1日，西部民爆公司与恒远机械公司以“劳务清包”的方式，由恒远机械公司发放劳动者的工资并缴纳工伤保险费。但期间劳动者的工作内容、工作方式无任何改变，仍从事西部民爆公司安排的工作，受其规章制度约束，其劳动成果由西部民爆公司支配，且劳动报酬的发放和工伤保险费用，也是由西部民爆公司支付给恒远机械公司，再由恒远机械公司发放给劳动者，并为劳动者办理工伤保险。此外，经一、二审查明，公安部门为***核发的爆破作业人员许可证上，登记***作为爆破员的工作单位仍是西部民爆公司。而恒远机械公司并无招用、培训或派遣爆破员的资质与权限，无法就爆破工作与劳动者建立劳动关系。因此，应认定***与西部民爆公司之间于2005年3月至2022年8月持续存在劳动关系。因此，因西部民爆公司未及时足额支付劳动报酬，也未依法为劳动者缴纳社会保险，***申请仲裁，要求用人单位支付经济补偿金符合法律规定，应予以支持。一审判决根据***的工作年限，认定西部民爆公司给其支付17.5个月的经济补偿金符合法律规定，应予以支持。 关于焦点二，西部民爆公司应否与***签订无固定期限劳动合同的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案上诉人***已经在西部民爆公司连续工作满十年，西部民爆公司应当与其签订无固定期限劳动合同。因此，***要求与西部民爆公司签订无固定期限劳动合同于法有据。但***在申请劳动仲裁和一审提起诉讼请求时均主张了经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，支付经济补偿金的前提条件就是要解除或终止劳动合同。因此，该项请求与签订劳动合同请求不可同时主张。一、二审过程中，西部民爆公司均明确表示不认可与***签订无固定期限的劳动合同，仲裁委及原审法院充分考虑了双方当事人的真实意思表示后，在确定双方解除原无固定期限劳动合同关系的情况下支持了劳动者经济补偿金的请求，未再支持续签无固定期限劳动合同正确，本院予以维持。 关于焦点三，西部民爆公司应否支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。***于2005年3月开始在西部民爆公司项目工地从事爆破员工作，但双方一直未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但由于本案劳动者在西部民爆公司工作超过一年后，双方虽未签订书面劳动合同，劳动关系仍然持续，则依法应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。因此，劳动者所主张第一年劳动关系期间的未签订书面劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效。故原审对劳动者请求支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉求不予支持正确，本院予以维持。 关于焦点四，西部民爆公司应否按上年度职工平均工资补发工资差额及最低工资保障金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，只有劳动报酬低于当地最低工资标准的，用人单位才应当支付其差额部分。本案劳动者工资标准明显高于当地最低工资标准，西部民爆公司无需支付差额部分。劳动者请求按上年度职工平均工资支付工资差额，没有法律依据，原审未予支持正确，本院予以维持。但在劳动者申请仲裁，并要求西部民爆公司支付经济补偿金的前两个月，西部民爆公司未安排其工作，也未支付工资。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。故原审按湖南省最低工资标准判令西部民爆公司支付劳动者两个月最低工资，符合法律规定，本院予以维持。 关于焦点五，西部民爆公司应否支付加班费的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，劳动者并未举证证明其存在加班的事实，也无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。故原审以举证不能对劳动者主张加班费的诉求不予支持正确，本院予以维持。 关于焦点六，西部民爆公司应否补缴社会保险5万元和补齐失业保险5万元的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。因此，有关补缴失业保险费、社会保险费等请求，属社会保险征缴机构管理**，不属人民法院受案**，原审不予处理正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人西部民爆公司和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人湖南西部民爆工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十九日 书记员*** 附相关法律条款： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十五条【未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任】用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 《中华人民共和国社会保险法》 第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。 ...... 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《社会保险费征缴暂行条例》 第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二 的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……