博原制药（山东）有限公司、江苏久和工程技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁04民终64号

上诉人（原审原告、反诉被告）：博原制药(山东)有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区峨山镇化工产业园华山路东18号。

法定代表人：余汶檑，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：董永吉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：何为，山东华师律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏久和工程技术股份有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道嘉元路698号东方大厦8层。

法定代表人：刘伟雄，董事长。

委托诉讼代理人：檀庭会，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：曹喆辉，江苏紫东律师事务所律师。

上诉人博原制药(山东)有限公司因与上诉人江苏久和工程技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2021)鲁0404民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，本案中双方当事人签订机电净化安装项目合同，约定博原制药(山东)有限公司的机电净化安装工程由江苏久和工程技术股份有限公司承建施工。合同签订后，江苏久和工程技术股份有限公司实际进行了施工，但在合同履行过程中，双方当事人因为工程质量等问题发生争议。博原制药(山东)有限公司向江苏久和工程技术股份有限公司发出解除合同告知函，江苏久和工程技术股份有限公司也向博原制药(山东)有限公司回函商议合同解除事宜。但双方当事人对于合同被解除的原因、责任以及合同解除后的处理并未达成一致意见，并不符合《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款规定的当事人协商一致解除合同的情形。原审法院认定案涉机电净化安装项目合同解除正确，但是适用《中华人民共和国民法典》第五百六十二条的规定认定双方协商一致解除合同错误，本院予以纠正。

本案中，博原制药(山东)有限公司提起本诉，要求江苏久和工程技术股份有限公司返还其超付的工程款并承担采购不合格设备及工期延误的违约责任。江苏久和工程技术股份有限公司提起反诉，要求博原制药(山东)有限公司支付拖欠的工程款及违约金。双方当事人对于已完成工程量、应付工程款以及遗留在工程现场材料的价值存在争议，经本院组织对账后，双方仍存在较大分歧。博原制药(山东)有限公司亦向本院申请委托审计部门对江苏久和工程技术股份有限公司已安装完成并合格、可被利用部分的价值以及安装现场遗留的材料的价值进行评估或审计。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案中，在双方当事人对已完工的工程造价以及材料款有争议的情况下，法院应向负有举证证明责任的当事人释明，并组织对该专门性问题进行鉴定以定纷止争。而一审法院在未释明的情况下直接以双方当事人对其主张举证不能为由驳回本诉及反诉请求不当。为查明案件事实，解决当事人的纠纷，本院认为应对双方当事人争议的已完成工程量、应付工程款以及遗留在工程现场材料的价值进行鉴定，故本院将本案发回重审。在重审过程中，除对已完成工程量、应付工程款以及遗留在工程现场的材料的价值作出认定外，还应对双方当事人是否存在违约行为，导致合同解除的责任作出认定，以确定双方提出的要求对方承担违约责任的诉请应否支持。

综上所述，一审法院认定基本事实不清，二审予以发回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，裁定如下：

一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院(2021)鲁0404民初789号民事判决；

二、本案发回山东省枣庄市峄城区人民法院重审。

上诉人博原制药(山东)有限公司预交的二审案件受理费40957元及上诉人江苏久和工程技术股份有限公司预交的二审案件受理费54687元均予以退回。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年三月十七日

书记员　吴　凡