深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司、周某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019)粤13民终387号

上诉人（原审被告）：深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市坪山区坪山街道东方威尼斯利多阁13号。

法定代表人：王赟，职务：总经理。

委托诉讼代理人：唐毅，广东冠豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈亦豪，广东冠豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1978年12月7日出生，住址：江西省吉安市永新县，

委托诉讼代理人：刘海斌，广东深丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市玛斯兰德酒店有限公司，住所地：惠阳区淡水金惠大道与东华大道交汇处鼎盛广场。

法定代表人：王建川，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：王栋梁，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘倚琪，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：**新，男，汉族，1969年5月11日出生，住址：江西省吉安市永新县，

上诉人深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司（下称鑫玉龙公司）与被上诉人**、惠州市玛斯兰德酒店有限公司（下称玛斯兰德酒店）、**新因提供劳务者受害责任纠纷一案，惠州市惠阳区人民法院于2017年11月10日作出（2017）粤1303民初68号民事判决，鑫玉龙公司和玛斯兰德不服向本院提起上诉，本院作出（2018）粤13民终581号民事裁定书，裁定撤销原判决并发回重审。鑫玉龙公司不服惠州市惠阳区人民法院(2018)粤1303民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

诉人鑫玉龙公司上诉请求：一、依法撤销（2018）粤1303民初1739号民事判决，请求贵院查明事实依法驳回**对上诉人的诉讼请求，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清、证据不足。

1.**是否是上诉人所雇请的人员？这一案件最主要的基本事实，一审根本没有仔细查清，本案不能因为**新没有过出庭参与庭审就可以胡乱的认定上诉人与**就形成雇佣关系，这一认定严重违反基本常识。在几次庭审中，**均陈述是**新通知**来工作，**从来没有与上诉人有任何直接接触，**的工作安排、工作内容，上诉人均不知情。均是**与**新直接联系沟通。上诉人在一审中提供了大量的证据比如账本证明**新作为承包人与相应人员的工资结算。一审置上诉人提供的证据不认，简单就直接认定上诉人没有提供证据。一审错误分配举证责任，一审没有依法上诉人提供的证据的效力。**新经法院依法传唤，没有到庭，应当依法承担相应法律责任。

2.被上诉人**受伤的地点是否属于上诉人承包的工程范围？被上诉人受伤的地点非工程承包场所。一审凭何认定“原告**在施工现场工作过程中从高处摔落”这一基本事实。有何证据呢。凭空认定。

3.**受伤的地点有足够高的护栏，正常情况下是不可能掉下去的，被上诉人是故意摔下去的？还是过失掉下去的？本案上述关键的事实，一审法院均没有调查清楚。一审法院仅凭**的陈述且不顾上诉人合理合法的答辩，不管被上诉人是不是上诉人所雇请的、案发地是否是属于上诉人承包的工程范围和**是如何掉下去的？就作出要求上诉人承担主要责任的一审判决，这是上诉人所不能接受的。本案事实是:上诉人将涉案工程的部分项目分包给**新，双方约定按所施工范围的面积来结算报酬即上诉人与**新是承揽合同关系。经调查，**新雇请了兰某，而兰某又雇请了**。上诉人不认识**、也未安排其工作和给其发放过工资，因此上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。

二、一审判决适用的赔偿标准错误。本案**的户籍地、经常居住地均在农村，且其自己提供的亲属关系证明等材料的出具单位也为村民委员会，同时被上诉人也没有提供证据证明其主要收人来自城镇。因此本案相关的赔偿应当按照农村标准计算而不是按照城镇标准计算审判决适用法律错误。根据广东省高级人民法院与广东省公安厅、广东省司法厅等有关单位2018年4月20日联合发布的粤高法（2018）39号文件规定:《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件一广东省道路事故损害赔偿项目计算标准11.残疾赔偿金.农村居民与城镇居民进行区分，其中详细列了农村居民参照城镇居民进行赔偿的证明标准和证据票标准，另外在说明中进行了详细说明:1.户籍性质根据户籍登记信息认定，户籍登记为居民的，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码确定，城乡分类代码首位数是“1”的为城镇，首位数是“2”的，为农村。经查询国家统计局公示的城乡分类代码，江西省吉安市永新县龙田乡荣天村上兰自然村21号是城乡分类代码为:210。故被上诉人**的赔偿标准应当按照农村户籍标准确定并计算。

三、本案上诉人与**之间不存在雇佣关系，从本案实际情况来看**所遭受的伤害更符合故意摔伤的情形。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》等法律、司法解释的相关规定进行裁判不符合法律的规定。退一步讲，本案中上诉人即使需要承担责任，一审判决关于各方责任的划分也不公平，涉案楼梯（**受伤的地方）未经规划报建，属于酒店私自加建的建筑，属于违章建筑。酒店方面也应当承担相应的责任。

综上所述，为维护上诉人的合法权益，敬请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。

上诉人在庭审中补充：本案被上诉人**系农村户口，其户籍所在地的城乡代码为210，依据粤高法（2018）39号文件规定的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知，其中有一个附件是广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准中的第11项，户籍性质根据户籍登记信息认定，户籍登记为居民的，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码确定，城乡分类代码首位数是“1”的为城镇，首位数是“2”的为农村，而江西省吉安市永新县龙田乡荣天村上兰自然村21号是城乡分类代码为210的，因此我方认为本案被上诉人**的残疾赔偿金应当以农村户籍标准来计算，同时一审也查明为**为农村户籍地，两人居住地也为农村。

被上诉人**辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判。对于上诉人的上诉理由进行如下回应：本案中**为上诉人工作提供劳务是事实，上诉人的代表彭小林一直在现场监工，对此事实非常清楚，并且在事发后双方也到淡水街道劳动部门提出处理，且上诉人也支付了部分医疗费；第二，关于**受伤的地点以及护栏高度等问题，一审法院已对现场进行了实地勘测，确定了受伤地点为工程场所及护栏是可以正常的使人掉下去，一审法院秉着事实求实的态度，也做出了正确的判决。另外，关于**新是否与上诉人存在劳务关系的问题，上诉人并未提供相应的证据予以说明，**新并没有资质。关于残疾赔偿金的标准，答辩人**在一审法院的判决中已经是以农村标准来计算的，不存在上诉人所称的以城市标准来计算。

被上诉人惠州市玛斯兰德酒店有限公司辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判；第二，本案应由鑫玉龙公司承担全部的赔偿责任；第三，本案是**自己本身存在主要过错，追加我方作为原一审被告，我方认为主体不适格，概述为我方属于承揽合同的发包人，不应当承担相应的责任。具体详见原一审的答辩意见和上诉意见。

原审原告向一审法院起诉请求：一、被告鑫玉龙公司、玛斯兰德和**新支付**下列费用：1.医疗费人民币122623元；2.后续治疗费68600元；3.伤残赔偿金74818元；4.误工费37800元；5.护理费22500元；6.营养费18000元；7.住院伙食补助7500元；8.住宿费2194元；9.交通费567元；10.辅助器具费480元；11.抚养费137012元；12.精神抚慰金28000元；13.鉴定费3200元；合计人民币：523295元。二、被告鑫玉龙公司、玛斯兰德和**新承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年7月6日，惠州市玛斯兰德酒店有限公司（甲方）与深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告玛斯兰德将其位于惠州市××区淡水的玛斯兰德酒店红宴酒楼装修工程发包给被告鑫玉龙公司。其中《建设工程施工合同》第二条约定：“范围：按设计的施工图纸，进行玛斯兰德一楼至三楼红宴酒楼工程施工，按设计的施工图纸、预算清单以实际完成的工程量为准的工程项目，以工程实际完成的工程量为准的施工总承包”；第七条第17项约定：“乙方保证具有实施本合同工程项目的施工资质及施工人员具备相应岗位资质，如乙方无相应的施工资质，一切不利后果及责任由乙方承担，造成甲方损失的，乙方负责赔偿甲方全部损失”；第十一条对安全文明施工作出了相应的规定。

2016年9月7日上午，原告**在被告玛斯兰德酒店工地工作时，不慎从三楼的消防楼梯护栏处掉落，致使全身多处受伤。原告受伤后被送往惠州市××区中医院住院治疗，在该院住院治疗二天后，中医院要求原告转院治疗，故原告于2016年9月9日转入惠州市第六人民医院治疗，同年11月21日出院，共住院73天。出院医嘱为：1.右下肢暂勿下地负重至术后3个月，左下肢暂勿下地负重至术后4-6个月，何时负重，如何负重门诊复查决定；2.定期复查，每月1次，每周三门诊二楼骨科专家门诊李建军主任复查；3.全休叁个月，加强双下肢功能锻炼，如有不适，随时复查；4.住院期间及出院全休期间陪人壹名；5.骨折愈合后拆除内固定物约需费用贰至叁万元；6.左侧股骨头有坏死可能性较大，需观察2-3年，若坏死有行全髋关节置换可能；7.各损伤部有长期疼痛，创伤性关节炎可能；8.口腔需待伤后3-4个月治疗。原告两次住院共产生医疗费171017.55元，监工彭小林代表鑫玉龙公司于2016年9月13日为原告支付了医疗费49322元。

2016年12月9日，原告**自行委托广东淡澳法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费用、护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定。2016年12月12日，广东淡澳法医临床司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》（淡澳司鉴所[2016]临鉴字258号），鉴定意见为：原告**于2016年9月7日因事故构成一个九级伤残和三个十级伤残，后续医疗费约需人民币68600元，营养期限建议为180日，护理期限建议为150日，误工期限建议为240日。原告**为此支付司法鉴定费3200元。

另查明，原告**与案外人兰某系夫妻关系，共生育三个子女，分别为生于2002年10月10日的兰某1，生于2007年1月28日的兰某2，生于2011年8月31日的兰某3，原告**及其子女均为居民户口。原告**父母**1、谭某共生育包含原告在内子女二人，**1生于1953年7月5日，谭某生于1956年8月17日，二人为农村居民且仍居住在农村。原告**在事故发生前在惠州市××区淡水从事泥工工作。

被告鑫玉龙公司持有深圳市住房和建设局颁发的建筑装修装饰工程专业承包贰级《建筑业企业资质证书》以及广东省住房和城乡建设厅颁发的建筑装饰工程设计专项乙级《工程设计资质证书》，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。

再查明，在原审过程中，被告鑫玉龙公司向本院申请对原告**的伤残等级、后续治疗费、营养费期限、误工费期限进行重新鉴定，本院予以准许。2017年5月18日，被告鑫玉龙公司通过EMS全球邮政特快专递向一审法院邮寄一份撤回司法鉴定申请书，申请撤回对原告**重新进行司法鉴定的申请。为查明本案事实，我院工作人员于2017年6月8日前往惠州市玛斯兰德酒店有限公司，对发生涉案事故的楼梯及护栏间隙进行测量，并于2017年6月14日组织原被告对我院拍摄的相关照片进行了质证。在原审庭审中，被告鑫玉龙公司向一审法院申请追加**新、兰某作为本案的被告参加诉讼，原告方提出异议认为无相关证据证明**新与本案有关，故一审法院不予追加**新、兰某作为本案的被告。但原告**庭审中亦陈述其是被**新叫到涉案施工现场做工，工资按28元/平方米计算，受伤前没有结算过工资。

在二审过程中，广东省惠州市中级人民法院认为深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司将其承保的装修工程发包给**新，**亦承认是**新通知其到工地施工，在**未与深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司签订劳动合同的情况下，**新是否为**雇主，需要追加**新为本案的当事人才能查清。由于原案遗漏当事人，影响本案事实的查明，故本案应发回重审。

本案发回重审后，被告深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司于2017年3月13日再次向一审法院申请追加**新、兰某为本案被告并依法承担相应责任，经审核，为了查明案情一审法院依法准许追加**新为本案被告并于2018年7月19日公开进行庭审，**新经一审法院合法传唤未到庭。本次庭审中，原告**陈述其与**新未签订书面雇佣合同，**新叫**等人去做工，负责贴瓷砖。被告鑫玉龙陈述涉案工程项目多，其中贴瓷砖这一项是交给**新，与**新按面积结算工钱，有安排现场监管但未与**新约定安全责任义务，知道**新有安排一些工人过来做工，但不清楚原告是否是**新安排的。但被告鑫玉龙公司未提交任何有效证据证实其发包工程给**新。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为：1.责任承担问题；2.赔偿数额问题。

关于责任承担问题。首先，公民的身体权、健康权受法律保护，不受侵犯。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在本案中，被告玛斯兰德酒店将涉案装修工程发包给具备相应建筑施工资质的被告鑫玉龙公司施工，被告鑫玉龙公司承接工程后又将涉案装修工程中的贴瓷砖工作安排给**新负责，**新通知原告**来此工地做工。但未有任何证据证实**新是承包了鑫玉龙公司的项目、并对原告有赚取工程差价的事实，**新或者仅是鑫玉龙公司负责贴瓷砖这一项目的员工。对此，申请追加**新为被告、并请求**新承担责任的被告鑫玉龙公司应负主要的举证责任。但被告鑫玉龙公司在整个案件审理中未能提出任何有效证据对上述事实予以佐证，应承担举证不能的后果。对于其提出**新是**雇主的陈述，没有证据支持，不予采信。对于其要求**新承担责任的请求，无事实与法律依据，不予支持。原告**是在被告鑫玉龙公司承包的工地工作，与被告鑫玉龙公司在事实上形成雇佣关系，被告鑫玉龙公司作为雇主应当对建筑施工配备相应的安全设施，其雇佣原告**从事泥工工作，原告**在施工现场工作过程中从高处摔落受伤，被告鑫玉龙公司应负有主要的赔偿责任。原告**作为完全民事行为能力人，从施工现场三楼摔下，自身存在过失，应承担30%的责任。被告玛斯兰德酒店将涉案工程发包给有资质的鑫玉龙公司没有过错，不承担本次事故的任何责任。

关于赔偿数额问题，根据原告**诉请的损害赔偿项目范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定，并结合原被告在本案中的举证及质证情况，对原告**的损失核定如下：1、医疗费171017.55元；2、后续治疗费68600元。原告诉求的后续治疗费68600元有《司法鉴定意见书》予以佐证，予以支持；3、残疾赔偿金74818元。原告**是江西省吉安市永新村的居民，户口本显示其为居民家庭户口。对此，原告**提交了其本人的户口本予以佐证。故原告**的残疾赔偿金的计算，应以城镇标准计算，按一个九级伤残、三个十级伤残等级计算20年，即34757.2元/年×20年×（0.2+0.01×3）＝159883.12元，原告诉请残疾赔偿金74818元未超出上述标准，故按原告的诉请予以支持；4、误工费37027.73元。原告因伤致残，其误工时间可计至定残日前一天，又因《司法鉴定意见》对原告误工期限建议为240天，故原告误工时间以240天计算为宜。原告从事泥工工作，其收入状况可参照法庭辩论终结前上一年度即2015年度国有同行业在岗职工年平均工资标准即2015年建筑业在岗职工年平均工资56313元/年的标准计算，计得为37027.73元;5、护理费16500元。因原告共住院75天，出院医嘱其全休叁个月，住院期间及出院全休期间陪护壹名，故护理费为（75+90）天×100元/天＝16500元;6、营养费18000元。原告诉求的营养费18000元有《司法鉴定意见书》予以佐证，予以支持；7、住院伙食补助7500元。原告共住院75天，原告诉请住院伙食补助7500元合法有据，予以支持；8、住宿费2194元，按票据支持；9、交通费567元，按票据支持；10、辅助器具费480元。原告诉请辅助器具费480元，有惠阳区民众药店于2016年11月24日出具的送货单佐证，货物为轮椅，予以支持；11、抚养费124005.83元。在本案事故发生时，原告**的父亲和母亲分别为63周岁和60周岁，无劳动能力也无其他经济来源，育有原告**一女及案外人周苏平一子，由原告**及案外人周苏平分别承担二分之一的赡养义务。原告**的父亲和母亲均为农村居民且居住在农村，应按农村居民标准计算抚养费，抚养年限分别为17年及20年；原告**的女儿兰某1、兰某2、及儿子兰某3均尚未成年，由原告**承担二分之一的扶养义务，均为城镇居民应按城镇居民标准计算抚养费，抚养年限分别为4年、9年、13年。因此，被抚养人生活费共计得为124005.83元【11103.0元/年×37年×0.23÷2+25673.1元/年×26年×0.23÷2＝124005.83元】；12、精神抚慰金28000元。原告在本案事故中造成了一个九级伤残和三个十级伤残，对原告诉请赔偿精神抚慰金28000元予以支持；13、鉴定费3200元，按票据支持。综上，原告因此次事故所遭受的经济损失合计551910.11元。对于原告的经济损失，被告鑫玉龙公司承担70%计386337.077元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：

一、被告深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告**的损失386337.077元。

原告住院治疗期间，彭小林代表深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司支付的医疗费49322元在上述赔偿款中扣减。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3116元（原告已预交），由被告深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司负担2181元，原告**负担935元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：上诉人与**之间法律关系的定性和损害赔偿计算标准。

关于上诉人与被上诉人之间的法律关系的定性。根据一审查明的事实，**经**新通知在鑫玉龙公司承包的工地从事泥工工作，工地现场有鑫玉龙公司派员监工，工作内容及进度受鑫玉龙公司约束，鑫玉龙公司与**之间事实上形成支配和从属的组织领导关系，原审法院据此认定**与鑫玉龙公司在事实上形成雇佣关系并无不妥。上诉人主张其与**没有直接的法律关系，**新与**系雇佣关系，而未提供证据证明**新在涉案工程施工中有独立于上诉人的利益，故而应当承担举证不能的法律后果，其主张无事实和法律依据，本院不予采信。关于责任划分，原审法院结合事故发生的具体情况，综合各方的安全保障责任，认定由上诉人承担七成主要责任，符合相关的法律规定，属于合理行使自由裁量权，本院予以维持。

关于损失的计算标准问题，**户口显示为居民家庭户口，且其在发生事故时已在城镇生活一年以上，虽然没有收入证明，但因其作为散工在城镇工作，没有固定的雇主，故而未能向法院出具收入证明，这并不影响其靠自身劳力获得报酬的事实。原审法院结合案件事实，采用城镇标准计算损失正确，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费用3116元，由上诉人深圳市鑫玉龙建筑装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　杰

审 判 员　　寇　倩

审 判 员　　黄宇乐

二〇一九年五月二十三日

法官助理　　李苗苗

书 记 员　　黄春婷

附：相关裁判依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；