帜扬信通科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终3086号 上诉人（原审原告）：帜扬信通科技股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号二区10号楼3层301室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**相，男，1979年7月1日出生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人帜扬信通科技股份有限公司（以下简称帜扬信通公司）因与被上诉人**相劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2022）京0106民初15804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 帜扬信通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持帜扬信通公司一审全部诉讼请求；**相承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院关于帜扬信通公司与**相之间劳动关系建立的时间以及年假工资的认定与客观情况不符，缺乏法律依据。一、2020年4月13日至2021年4月12日，帜扬信通公司与**相之间不存在劳动合同关系，一审法院认定事实错误。一审法院确定双方自2020年8月1日起建立劳动关系，属于事实认定错误，理由如下：1.2020年4月13日双方签署劳务协议时，**相尚不具备签署劳动合同的主体资格，其无法与帜扬信通公司建立劳动合同关系。退役证显示，**相2020年7月31日正式退役，安置方式为自主择业。在2020年4月13日，帜扬信通公司与**相签署劳务协议时，**相是现役军人。《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条适用范围第4款规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。故现役军人与社会上企业之间不得存在劳动合同关系，不受劳动法的约束。此外，《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》第二条规定，自主择业的军队转业干部，其服现役期间的工资由部队计发至批准转业的当年12月31日，从翌年1月1日起逐月领取退役金。故虽然**相退伍证上的时间是2020年7月31日，但事实上在这个时间段，**相的退伍手续还没办理完毕，其每月仍可以领取部队计发的工资。且其个人关系还没有完全从部队转移到户籍所在地，其仍然接受部队的管理，其不可能与社会上的主体建立劳动合同关系。2.双方合意建立劳务关系，而非劳动关系，一审法院对该法律关系的错误认定违背了当事人意思自治原则。我国民法遵循意思自治原则，帜扬信通公司与**相作为平等社会主体，在协商一致的前提下签订了劳务协议，双方一致确认建立劳务合同关系，并按照该关系履行各自的权利与义务，法院应当尊重当事人的意愿，而不能径自将该劳务关系认定为劳动关系。本案中，一审法院将双方签订的劳务协议约定的劳务期限主观分为两段，2020年4月13日至2020年7月31日，双方之间系劳务关系，2020年7月之后系劳动关系。同一主体签订的同一份合同不应有两种法律关系同时存在。二、双方之间于2020年不存在劳动合同关系，**相不享有劳动法等规定的劳动者所享有的年假权益，年假折算工资更无任何事实和法律依据。一审法院判决帜扬信通公司支付**相2020年8月1日至2020年12月31日期间未休年假工资4413.76元，违背事实和法律。如前所述，2020年双方之间不存在劳动合同关系，系劳务合同关系，**相在劳务期间，并不享有年假，年假工资更是无任何事实和法律依据。三、退一步说，即便**相享有2020年年假，帜扬信通公司也已安排**相调休完毕。2021年2月，**相于2021年2月9日、10日、18日、19日、20日共休假5天（2021年2月11日至2021年2月17日为过年期间），**相虽休假5天，但是2月份的工资帜扬信通公司全额发给**相，并未扣除这5天假期。所以即便**相享有2020年年假4天，但帜扬信通公司已于2021年安排**相调休完毕，不存在所谓的未休年假工资。 **相辩称，同意一审判决，不同意帜扬信通公司的上诉请求。 帜扬信通公司向一审法院起诉请求：1.帜扬信通公司无需支付**相2020年8月1日至2020年12月31日期间未休年休假工资4413.76元；2.案件受理费由**相负担。 一审法院认定事实：**相于2021年12月7日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提出本案前置仲裁申请，要求：1.支付2020年4月13日至2021年11月30日工作日延时加班工资13210元；2.支付2020年4月13日至2021年11月30日未休年休假工资14482元；3.支付解除劳动合同经济补偿金21000元；4.出具薪资协议复印件及近期工资详情单。2022年4月26日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2022]第1426号裁决书，裁决：1.帜扬信通公司支付**相2020年8月1日至2020年12月31日期间未休年休假工资4413.76元；2.驳回**相的其他仲裁请求。 庭审中，**相主张其于2002年6月入伍，2020年3月30日退役，因涉及退役军人北京落户问题，其于2020年4月13日入职帜扬信通公司后，双方签订有为期1年的劳务协议，其岗位为高级工程师，月工资标准为1.2万元，劳务协议期满后签订了期限为2021年4月13日至2024年4月12日的劳动合同；其于2020年4月13日至2021年11月30日存在工作日延时加班，加班时长为150小时，但帜扬信通公司未支付加班工资；在职期间，其未享受带薪年休假待遇。帜扬信通公司否认上述主张，并主张根据退伍证所载内容，因**相于2020年7月31日正式退役，2020年4月13日双方签订劳务协议时，**相仍系现役军人，无法建立劳动关系；2021年4月13日起，双方正式建立劳动关系，并签订劳动合同，**相的岗位为高级工程师，月工资标准为1.2万元，每月以银行转账形式支付上一自然月工资；其单位认可**相存在52小时的工作日延时加班，但已就上述加班时长安排**相调休，故不同意支付其所主张的工作日延时加班工资；因其单位在安排**相调休中存在多休的时长，该部分调休时长已折抵3天年休假；其单位认可按照10天基数核算**相的年休假天数。双方均认可劳动关系于2021年11月30日解除。 双方当事人对于劳务协议、退役证、工资流水、2021年2月考勤记录、劳动合同、解除劳动合同通知书、银行流水无异议。上述劳务协议就**相的岗位、工作要求、工作地点、工作时间、劳务费支付标准等作出约定，并约定“乙方负有遵守甲方各项劳动纪律与工作制度的义务，同时负有保守甲方商业秘密的义务，须无条件签署甲方的保密协议”，落款处加盖有帜扬信通公司签章，并有**相签字确认，落款时间为2020年4月13日。上述退役证载有“**相同志，于2002年参加中国人民解放军，原在海军某数据站任工程师职务……现根据《中华人民共和国现役军官法》有关规定，特准予转业”，并显示安置方式为自主择业，落款处加盖有中华人民共和国中央军事委员会签章，落款时间为2020年7月31日。上述银行对账单显示帜扬信通公司于2020年5月至2021年11月期间向**相支付了2020年4月至2021年10月的工资，工资数额分别4582.99元，6552.61元，6465.05元，7421.47元，8173.12元，8088.02元，8058.27元，7969.77元，8058.62元，8139.24元，8137.37元，8143.97元，11126.97元，11199.43元，11187.45元，11296.30元，11261.98元，11283.63元，10989.78元。上述解除劳动合同通知书载明“本人：**相……因你方违反……《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，决定从2021年11月30日起与你方解除劳动合同。请公司书面通知（该通知必须有公司印章，否则无效）本人2021年11月30日前与相关责任人交接工作，如未接到有效的书面通知，本人将视为公司无需本人交接，由此给公司造成的不便或损失，本人不承担责任，请于工作交接之日根据《工资支付暂行规定》第九条之规定与本人结清工资和《中华人民共和国劳动合同法》规定的其他相关费用，并向本人出具《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定的解除劳动合同的证明，该证明的内容应符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第24条的规定，否则本人保留申请仲裁或诉讼的权利。如公司无需本人交接，则本人于2021年11月30日18时00分前完成以上事宜。请你方于2021年11月30日前办理解除劳动合同、结算工资及补偿手续。如有延误，工资将结算到办理日止”，落款处有**相签字确认，落款日期为2021年10月26日。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 仲裁裁决帜扬信通公司支付**相2020年8月1日至2020年12月31日期间未休年休假工资4413.76元。**相认可上述仲裁裁决结果，法院对此予以确认。 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从劳动关系主体角度判断，**相于2020年7月31日退役，双方首次签订聘用协议时间为2020年4月13日，早于其退役转业时间，帜扬信通公司虽主张2020年4月13日双方签署劳务协议时**相是现役军人，期间**相的退伍手续还没办理完毕，其个人关系还没有完全从部队转移到户籍所在地，仍然接受部队的管理，不可能与社会上的主体建立劳动合同关系。但根据双方协议约定的内容来看，**相工作地点位于北京，在役时其服役地点位于海军某数据站，**相无法做到在役状态下同时期在异地工作，且帜扬信通公司在双方首次签订协议时知悉**相在役军人身份，在此情况下仍旧与其签订协议，由此可见**相此时不再接受部队管理，结合其转业证书显示安置方式为自主择业，符合退役军人在退役前到地方上自谋职业的客观需要，**相与帜扬信通公司后续签订劳动合同更加明确双方建立劳动关系的合意。从劳动管理角度判断，帜扬信通公司与**相签订的聘用协议书、劳务协议约定有工作岗位、工作地点、工作时间、报酬标准、劳动纪律及工作制度及缴纳社会保险等内容。**相需严格遵守劳动纪律及工作制度的规定。劳务协议与劳动合同中关于工作岗位、工作时间、工作地点等约定的内容没有变化，故双方签订的合同，虽名为劳务协议，但内容符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定的必备条款，具有劳动合同的性质，故应认定为劳动合同，双方之间应为劳动关系。综上，法院采信**相的主张。**相与帜扬信通公司签订协议时以转业后就业为目的，因**相于2020年8月1日起符合劳动关系的主体标准，确定双方自2020年8月1日起建立劳动关系。 关于未休年休假，年休假可以集中、分段和跨年度安排。**相于2021年12月7日提出本案前置仲裁。劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果；超过两年的，由劳动者承担举证责任。帜扬信通公司虽主张2020年的年假已于2021年2月9日、10日、18日、19日、20日调休完毕，但其公司出具的考勤记录中无法显示休假性质究竟系加班调休、单位福利休假还是年休假，其公司应承担举证不能的不利后果。根据**相出具的退役证显示服役期间，结合帜扬信通公司认可按照10天的标准计算年休假，经核算，**相于2020年8月1日至2020年12月31日期间应享受年休假天数为4天。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，经折算，帜扬信通公司应支付**相2020年8月1日至2020年12月31日期间未休年休假工资4413.76元。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、帜扬信通科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付**相2020年8月1日至2020年12月31日期间未休年休假工资4413.76元；二、驳回帜扬信通科技股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。经询，帜扬信通公司称劳务协议和劳动合同履行期间**相在工作岗位、服从工作安排、接受公司管理等方面没有变化。 本院补充查明：劳务协议第三条约定，乙方（**相）实行标准工时。甲方（帜扬信通公司）安排乙方执行的工时制度依照劳动行政主管部门批复的岗位工时制度确定。 另，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**相与帜扬信通公司虽于2020年4月13日订立劳务协议，但是从协议内容上看，双方明确约定了**相的工作岗位、工作时间、工作地点、报酬标准以及**相负有遵守帜扬信通公司各项劳动纪律与工作制度的义务等具体事项，该约定内容符合劳动关系的基本特征。从实际履行情况来看，帜扬信通公司亦认可劳务协议和劳动合同履行期间**相在工作岗位、服从工作安排、接受公司管理等方面没有变化。结合**相于2020年8月1日起符合建立劳动关系主体资格的实际情况，一审法院认定双方自2020年8月1日起存在劳动关系及**相可享受2020年8月1日至2020年12月31日期间年休假，并无不当。帜扬信通公司主张已安排**相调休2020年年休假，但是其公司提供的证据不足以证明该主张，一审法院根据本案实际情况，判决帜扬信通公司支付**相2020年8月1日至2020年12月31日期间未休年休假工资，并无不妥。帜扬信通公司上诉主张无需支付**相上述未休年休假工资，事实依据不足，本院不予支持。 综上所述，帜扬信通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由帜扬信通科技股份有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月十七日 法官助理　金　铭 书 记 员　陈　津