滨州浩泰城建开发有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终2082号

上诉人（原审被告）：滨州浩泰城建开发有限公司。住所地：滨州市市西办事处黄河五路浩泰城C座。

法定代表人：陈立新，该公司经理。

委托诉讼代理人：田凤枝，山东开言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付建立，山东开言律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月14日出生，汉族，住惠民县。

被上诉人（原审被告）：康希奎，男，1966年11月25日出生，汉族，住惠民县。

被上诉人（原审原告）：韩春山，男，1972年1月13日出生，汉族，住惠民县。

委托诉讼代理人：刘福国，山东方明达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳信县第三建筑安装有限公司。住所地：阳信县幸福三路原县供销社办公楼1楼。

法定代表人：毛新国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘林林，山东君讼律师事务所律师。

上诉人滨州浩泰城建开发有限公司（以下简称浩泰公司）因与被上诉人***、康希奎、韩春山、阳信县第三建筑安装有限公司（以下简称三建公司）承揽合同纠纷一案，不服阳信县人民法院（2019）鲁1622民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

浩泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人韩春山对上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。韩春山只是农民工，主张的系“工资”，一审以韩春山属于实际施工人判决上诉人作为发包人承担责任错误。2.因被上诉人康希奎作为承包人违约延误工期，工程质量还存在维修问题，上诉人与被上诉人康希奎至今没有结算，不能证明上诉人仍欠被上诉人康希奎工程款，如果结算上诉人也不拖欠被上诉人康希奎工程款，一审认定上诉人欠工程款242000元，判决上诉人对韩春山主张的32842元承担连带还款责任错误。3.***是否拖欠韩春山的工资与上诉人无关，韩春山无权向上诉人主张权利。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院查清事实依法改判。

三建公司辩称，其从未承揽过涉案工程，公司既不是涉案工程的发包人，也不是承包人，更未实际参与工程的管理与施工，与上诉人及其他被上诉人均不认识，也未签订任何劳务合同或分包合同，因此三建公司与其他被上诉人之间不存在工程承包、劳务雇佣或施工关系，故不承担支付劳务报酬的义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

韩春山辩称，1.其既是劳务工又是涉案工程钢筋组的具体管理人，属于包工头性质，在本案中主张的是劳务报酬而不是所谓的“工资”，与上诉人上诉状中提到的相关规定并不矛盾。2.上诉人主张的康希奎是否存在违约延误工期等问题与韩春山的主张没有关联性，韩春山负责的是涉案工程钢筋组，而康希奎负责的是塔吊工、技术员等。同时，上诉人也没有证据证实其主张成立，并且涉案工程已交付使用。3.***系涉案工程的实际施工人，上诉人是开发建设单位和施工方发包单位，并借用三建公司的资质完善竣工验收申报，判决上诉人承担连带还款责任符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***辩称，因为上诉人未按时拨款才导致工程延期，认可一审判决结果。

康希奎辩称，找过上诉人好多次，上诉人不和其见面，也不和其结算，认可一审判决结果。

韩春山向一审法院起诉请求：1.判令各被告向原告支付劳务报酬43628元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年2月18日被告浩泰公司所属温新园项目部负责人刘会邦与被告康希奎签订《施工承包合同》，约定：工程地点，阳信县温店镇；工程名称，温新园二期；建筑面积，约8000平方；工程造价，约1150000元（按承包方实际完成工程面积结算造价）；承包方式为包清工，每平方140元；承包内容为本工程土建、脚手架搭设（不包括拆除），电工安装等至工程竣工验收合格；付款方式为两栋楼每起两层按实际完成工程付人工费85%，剩余的15%工程款，经有关部门验收合格后，一个月内全部付清。未尽事宜另行协商，本合同一式两份，双方各执一份，盖章签字后生效。发包方（甲方）签字人刘会邦并加盖浩泰集团温新园项目部印章，承包方（乙方）签字人康希奎。上述工程于2013年6月1日竣工验收合格，合同承包方签字人康希奎是参与施工的木工组、钢筋组、电工组、瓦工组、架子组等五个施工班组推选的代表，康希奎是塔吊、架子、技术管理这一块的负责人。被告***是瓦工组负责人并在住宅楼竣工后个人承包温新园二期沿街楼半拉工程的施工，原告韩春山是钢筋组负责人并在住宅楼竣工后，受***雇佣参与了沿街楼工程的钢筋制作施工。涉案工程5号、6号住宅楼竣工后经结算，施工面积为7000平方米，应付人工费980000元。康希奎代表的施工人员，自进驻工地至竣工后2013年6月23日，施工单位项目部负责人刘会邦已支付人工费738000元，余欠242000元，其中欠韩春山钢筋组32842元至今未付。沿街楼竣工后欠韩春山钢筋组工资9700元至今未付，***为韩春山出具欠款证明。被告三建公司为涉案住宅楼进行了竣工验收申报。涉案施工承包合同，发包方加盖的“浩泰集团温新园项目部”印章无备案登记。

2015年11月5日，浩泰公司与阳信县温店镇人民政府签订协议，约定因浩泰公司欠温店镇政府土地款、变压器款及地热安装费等共计1120000元，双方同意用浩泰公司开发承建的温新园二期5号楼1单元501号、502号、401号、402号和三单元401号等住宅楼房及1号、6号、3号、36号、15号储藏室，（楼房面积共计625平方米，每平方米1600元，储藏室面积共计104平米，每平米1300元），抵偿全部欠款。

一审法院认为，被告浩泰公司及其涉案项目部和被告康希奎均无建筑行业的施工资质证书，其双方签订的涉案《施工承包合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，属于无效合同。鉴于在本案合同履行过程中，原告韩春山作为承包合同施工方钢筋班组的实际施工人已付出劳务，浩泰公司作为涉案商品楼的开发商和工程施工项目部的挂靠管理单位已获得劳动成果，故浩泰公司应参照其合同约定向韩春山支付劳务费。因此，韩春山诉求的其参与施工的5号、6号楼的劳务报酬，应按确认的欠款额32842元支付。康希奎虽系涉案承包合同施工方的签字人，但其是5个施工班组推选的代表，其签字行为代表的是5个施工班组，且韩春山对此予以认可。因此，韩春山和康希奎在涉案承包合同中权利是平等的，不存在雇佣或转包关系，故康希奎对韩春山所诉劳务报酬不应承担偿还责任，韩春山要求康希奎偿还其劳务报酬的诉求，无事实和法律依据，不予支持。韩春山所诉沿街楼施工项目系被告***在浩泰公司所属项目部承包的，韩春山与***之间属于雇佣或转包关系，对此，***并未提供证据予以反驳，故因该施工项目所欠韩春山工资，***应承担偿还责任。鉴于***系浩泰公司所属温新园项目部沿街楼工程的实际施工人，浩泰公司系温新园项目的开发建设单位和施工发包单位，并借用三建公司的资质完善竣工验收申报，故浩泰公司应对***所欠韩春山的劳务报酬承担连带偿还责任。在本案中，三建公司虽出借资质为浩泰公司开发施工建设的温新园住宅楼工程完善了竣工验收申报，但其与韩春山及康希奎、***之间不存在工程承包、劳务雇佣或挂靠施工关系，故韩春山要求三建公司对其所诉两笔劳务报酬承担偿还责任，证据不足，不予支持。浩泰公司提出的免责抗辩，未提交相关证据予以证实，对其抗辩主张依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定判决：一、被告滨州浩泰城建开发有限公司于本判决生效后十日内向原告韩春山支付劳务报酬32842元；二、被告***于本判决生效后十日内向原告韩春山支付劳务报酬9700元，被告滨州浩泰城建开发有限公司承担连带偿还责任；三、驳回原告韩春山其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费890.7元，由原告韩春山负担219.7元，被告滨州浩泰城建开发有限公司负担621元，被告***负担50元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。上诉人浩泰公司提交两组证据：证据一，阳信温新园工期工程进度承诺书一份，欲证实康希奎没有按照承诺书约定完工，如果与康希奎结算应该按照每平米110元结算，因此，康希奎单方记录的阳信县温新园二期工程主体人工费报表中以每平方140元计算没有依据；证据二，阳信质监站2012年10月17日工程验收时对5号楼、6号楼质量问题提出的问题清单一份，欲证实康希奎作为承包人一直未进行维修，如果与康希奎结算，浩泰公司还要向康希奎主张延期完工造成增加的塔吊、架杆租赁费、维修费等费用，康希奎应赔偿浩泰公司的损失。被上诉人三建公司质证称，对两组证据的真实性均有异议，若证据真实，能证明我公司并非涉案工程的发包方和施工方，对于拖欠劳务报酬事宜与我公司无关。被上诉人韩春山质证称，对两组证据均有异议，不属于新证据，根据上诉人在一审中提交民事答辩状，足以证明上诉人属不诚信诉讼。被上诉人***质证称，对证据一的真实性有异议，其没有参与过；对证据二有异议，我们是建设的主体，维修不属于我们的工作范围，并且清单上问题都已经维修解决了。被上诉人康希奎质证称，对证据一真实性无异议，但是上诉人口头答应签字第二天支付款项，但是却一直没有履行。对证据二有异议，我们建设的是主体，清单中存在的问题已经解决了。本院认为，康希奎对证据一真实性予以认可，但该证据与本案审理焦点无关联性，本院不予采信。证据二无其他证据予以印证，本院不予采信。

二审经审理查明：2012年2月18日上诉人浩泰公司所属温新园项目部负责人刘会邦与被上诉人康希奎签订《施工承包合同》，约定：工程地点，阳信县温店镇；工程名称，温新园二期；建筑面积，约8000平方；工程造价，约1150000元（按承包方实际完成工程面积结算造价）；承包方式为包清工，每平方140元；承包内容为本工程土建、脚手架搭设（不包括拆除），电工安装等至工程竣工验收合格；付款方式为两栋楼每起两层按实际完成工程付人工费85%，剩余的15%工程款，经有关部门验收合格后，一个月内全部付清。未尽事宜另行协商，本合同一式两份，双方各执一份，盖章签字后生效。发包方（甲方）签字人刘会邦并加盖浩泰集团温新园项目部印章，承包方（乙方）签字人康希奎。上述工程于2013年6月1日竣工验收合格。涉案工程5号、6号住宅楼竣工后经结算，施工面积为7000平方米，施工单位项目部负责人刘会邦已支付人工费738000元。被上诉人韩春山有劳务报酬32842元未予支付。后被上诉人***雇佣韩春山参与沿街楼工程，并为韩春山出具沿街楼竣工后欠钢筋组人工费9700元证明一份。被上诉人三建公司为涉案住宅楼进行了竣工验收申报。涉案施工承包合同，发包方加盖的“浩泰集团温新园项目部”印章无备案登记。

2015年11月5日，浩泰公司与阳信县温店镇人民政府签订协议，约定因浩泰公司欠温店镇政府土地款、变压器款及地热安装费等共计1120000元，双方同意用浩泰公司开发承建的温新园二期5号楼1单元501号、502号、401号、402号和三单元401号等住宅楼房及1号、6号、3号、36号、15号储藏室，（楼房面积共计625平方米，每平方米1600元，储藏室面积共计104平米，每平米1300元），抵偿全部欠款。

本院认为，关于上诉人浩泰公司是否应向被上诉人韩春山支付劳务报酬的问题。一审中被上诉人韩春山提交了施工承包合同，从该合同载明的承包方式、内容等来看，该合同为承揽合同，合同的双方当事人为浩泰公司与被上诉人康希奎，现康希奎和韩春山均主张康希奎系韩春山等班组的代表人，韩春山为该合同的当事人，浩泰公司应向韩春山支付劳务报酬，但该施工承包合同中未有韩春山签字，且康希奎、韩春山也均未提交证据证实浩泰公司对双方内部关系实际知情并予以认可，韩春山依照合同约定向浩泰公司主张劳务报酬无事实和法律依据，二审中韩春山陈述其与康希奎之间为平等关系，不存在承揽和雇佣关系，康希奎不欠其钱，故韩春山在本案中要求劳务报酬的诉讼请求不能成立，应予驳回。被上诉人***承揽浩泰公司的温新园沿街楼工程，并雇佣韩春山为其施工，***与韩春山成立雇佣关系，故应由***向韩春山支付涉案工程的劳务报酬9700元，浩泰公司不应承担连带赔偿责任。

综上所述，浩泰公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：

一、撤销阳信县人民法院（2019）鲁1622民初956号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效后十日内向被上诉人韩春山支付劳务报酬9700元；

三、驳回被上诉人韩春山的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费890.7元，由被上诉人韩春山负担740.7元，被上诉人***负担150元；二审案件受理费890元，由被上诉人韩春山负担740元，被上诉人***负担150元。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉珍

审判员　　王小巧

审判员　　杨　慧

二〇二〇年八月十一日

法官助理周健萍

书记员崔淑敏