枣庄高新区宏业建筑安装工程公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终2146号

上诉人（原审被告）：枣庄高新区宏业建筑安装工程公司，住所地枣庄市高新区兴仁街道辽河路1号。统一社会信用代码：91370400706310182H。

法定代表人：杨卫平，总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年10月5日出生，薛城区。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年1月16日出生，住薛城区。

上诉人枣庄高新区宏业建筑安装工程公司因与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

枣庄高新区宏业建筑安装工程公司上诉请求：1、撤销薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2927号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。原审法院于2019年3月20日向上诉人送达了一审判决书，但在本案开庭前，原审法院并未向上诉人送达诉讼文书，导致上诉人未能参加庭审，剥夺了上诉人合法的诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审；二、原判决认定事实错误或者适用法律错误。上诉人与***之间是挂靠关系，***是该工程的实际施工人，原审法院认定***身份是该公司项目经理，与事实不符。因此，原审法院认定:“被告***与原告签订工程施工合同协议书，是代表被告枣庄高新区宏业建筑安装工程公司项目部，项目部不能对外承担民事责任，该项目部同原告间的权利义务依法应由被告枣庄高新区宏业建筑安装工程公司承担”，该认定是没有事实依据的，是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，原判决认定事实错误或者适用法律错误的，人民法院应依法改判、撤销或者变更。

***答辩称：原审认定事实清楚,适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人主张和被上诉人***是挂靠关系，否认***是上诉人的项目经理,其实质是为了逃避法律责任。事实是***作为项目经理代表上诉人与***签订书面合同,答辩人在按合同完成规定的工作任务以后，也得到上诉人及***的验收和认可，且先后向***支付了工程款185500元并对所欠余款94500元出具了欠条；二、上诉人已支付的185500元，其中135500元是由***从上诉人处代领后转给答辩人的，其余50000元是上诉人直接支付给***的，如果上诉人不是工程的实际承包人且如上诉人所说与***没有任何合同关系的话,上诉人怎么可能会将50000元直接支付；三、***在上诉期间通过合法手段获得该项目的《工程造价咨询报告书》，该报告书中的材料价格确认单、竣工验收证明以及长达59页的工程量确认单中都有被上诉人***在项目经理栏的签名，可以证明被上诉人***就是上诉人委派为该项目的实际负责人,上诉人主张和被上诉人***是挂靠关系,是为了逃避法律责任的借口，与事实不符；四、***在整个施工过程中，上诉人的法定代表人杨卫平总经理经常到施工现场检查指导工作，杨卫平总经理对***在现场施工的事实非常清楚，且从未告知上诉人和被上诉人***只是挂靠关系,足以证明杨卫平总经理对***的实际负责人的身份是认可的；五、***为追讨该工程款，曾多次到有关部门反映情况并得到市政府领导高度重视，责成枣庄市高新区建设局清欠办进行处理,高新区建设局在多次协调未果的情况下，给***出具《关于***、孙秀伟等反映薛城区阳光保险工程拖欠工程款问题的答复意见书》,建议***走依法维权之路,该意见书也明确确认阳光保险工程中标人为上诉人枣庄高新区宏业建筑安装工程公司，***为该公司项目经理；六、根据《建筑法》第26条规定和《建设工程质量管理条例》第25条规定，上诉人作为一家有资质的建筑单位，出借资质的挂靠行为是违法的。综上，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判,以彰显的尊严。

***未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款114500元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2017年2月16日，被告枣庄高新区宏业建筑安装工程公司承包了枣庄高新区阳光财险枣庄职场3号楼装修改造工程中土建工程，由该工程项目经理***与原告签订工程施工合同协议书，工程造价为280000元，原告按照合同约定保质保量的情况下完成了施工并已交付，被告至今没有支付原告工程款94500元及利息。

一审法院认为，被告***与原告签订工程施工合同协议书，是代表被告枣庄高新区宏业建筑安装工程公司项目部，由于项目部不能对外独立承担民事责任，该项目部同原告间的权利义务依法应由被告枣庄高新区宏业建筑安装工程公司承担。原告的诉求事实清楚、证据充分，法院依法予以支持。被告未出庭应诉亦未答辩，视为对其诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告枣庄高新区宏业建筑安装工程公司支付原告***工程款94500元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2590元，由被告枣庄高新区宏业建筑安装工程公司负担2162元，原告负担428元。于判决生效之日起七日内交纳。

二审审理期间，枣庄高新区宏业建筑安装工程公司提交施工协议一份，欲证明上诉人和***2017年1月21日签订该协议，约定由***负责阳光财险枣庄职场三号楼装修改造工程，上诉人提取总造价的2%的管理费。***负责进度拨款的各项工作，上诉人不承担任何责任。同时证实***不是上诉人项目经理，是借用上诉人单位资质承揽涉案工程。上诉人和***之间没有合同关系。***要求上诉人承担责任没有事实依据。***质证意见为：不认可上诉人证明目的，上诉人主张***不是其公司项目经理，不认可。

二审中，***提交工程造价咨询报告书一份复印件（原件在薛城区法院（2018）鲁0403民初2925号案卷中）。欲证明***是上诉人项目经理。枣庄高新区宏业建筑安装工程公司质证意见为：该证据是复印件，真实性请法庭核实。对证明目的不认可。该报告书中所附的上诉人同科旺公司的建设工程施工合同第五条记载，承包人的项目经理为王爱华，可以证实***不是上诉人项目经理。上诉人签章是为了配合实际施工人***进行工程实际结算，不能证明上诉人认可***的项目经理身份。***对上述证据未发表质证意见。对于一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本庭概括归纳双方争议的焦点是：一、原审程序是否违法，开庭传票是否送达给上诉人；二、***是否是上诉人的项目经理。关于焦点一：本院认为，一审法院于2018年10月9日以法院专递的方式向上诉人送达开庭传票、受理案件通知书、应诉通知书、起诉状等诉讼文书，上诉人拒收。后一审法院于2018年10月29日采取公告送达方式对上述诉讼文书进行了公告送达，该送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，因此原审法院送达程序合法。上诉人关于一审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持；关于焦点二，上诉人主张***非该公司的项目部经理，但是在涉案工程《工程造价咨询报告书》“竣工验收证明”一栏中明确载明该项目负责人为***，同时上诉人加盖公章予以确认。因而，可以认定上诉人盖章行为是对***为该项目部经理身份的确认。对于上诉人二审提交的“协议书”，因对该“协议书”的真实性上诉人未提供证据证明，故对上诉人主张其与***系挂靠关系的证明目的不予采信。项目部不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，项目部所签订的与施工相关的买卖合同，后果由建筑企业即上诉人承担。综上，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2590元，由上诉人枣庄高新区宏业建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　龚爱梅

审判员　　李　莹

审判员　　孙　晓

二〇一九年九月十日

书记员　　高文娜