某某与某某执行异议之诉二审民事判决书

包头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内02民终967号

上诉人(原审原告)：***，男，1964年5月8日出生，现住江苏省常州市。

委托诉讼代理人：杨某1，内蒙古久源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁某，内蒙古久源律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):***，男，1983年2月16日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：郭某，上海市建纬（包头）律师事务所律师。

第三人：常州市万科建筑科技有限公司。

法定代表人：陈某。

第三人：杨某2，男，1970年12月10日出生，个体工商户，现住江苏省苏州市。

上诉人钱某因与被上诉人胡某、原审第三人常州市万科建筑科技有限公司（以下简称万科公司）、杨某2执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人钱某的委托诉讼代理人杨某1，被上诉人胡某的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。原审第三人万科公司、杨某2经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

钱某上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内1771号民事判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由胡某负担。主要事实和理由：1.一审判决认定事实不清，追加钱某为被执行人缺乏事实依据。常州第一建筑集团有限公司（以下简称常州一建）与钱某分别出资110万元和90万元登记设立了万科公司。2012年4月18日经公司股东会决定增加注册资本400万元，分别由常州一建出资220万元，钱某出资180万元，以上款项均已存入万科公司验资账户。至此，万科公司注册资本为600万元，常州一建出资330万元，占股55%，钱某出资270万元，占股45%。公司增资变更后，钱某以借款的方式于2012年4月26日通过公司验资账户分两次，每次转款200万元，共转入钱某个人账户400万元。一审法院认定上述行为属于抽逃出资，钱某持有不同意见，理由有三项。第一，转出400万元资金的账户是验资账户，该账户属于临时性账户，验资完毕后，其就失去功能属性，验资账户资金必须要转出，其继续存在是没有意义的。万科公司有正式账户。第二，用于验资的资金是要盘活和经营使用的，不能永久躺在验资账户里。投资者投入的资产一经验资进入企业，其经营使用权归属于企业，企业对其享有法人财产权和支配权。钱某作为出资股东之一，股东借款也是公司的一种正常经营行为，该笔资金借用是征得其他股东同意的，是公司自主经营权的体现。如果钱某存在恶意抽逃资金，也只能是对自己出资的270万元进行抽逃，而不可能将其他股东的资金也予以抽逃。第三，既然是借用，钱某肯定是要偿还的，事实上其也兑现了还款义务。常州一建、钱某分别于2015年12月4日、12月9日至11日，通过自己的账户将130万元、270万元，合计400万元转入万科公司账户；2.钱某的行为没有损害公司权益也没有造成债权人利益受损。万科公司成立以来，一直处于正常经营状态，并没有因钱某的借款行为影响经营活动。钱某的借款行为发生于2012年4月26日，还款时间在2015年12月。胡某在2017年7月24日才提出申请追加钱某等人为被执行人。退一步讲，即使钱某在2012年有过抽逃资金行为，但事态早已过去；3.一审判决适用法律错误。公司股东借款不应认定为“抽逃出资”，股东借款与“抽逃出资”是不同概念。钱某的借款行为不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项的情形。钱某借用注册资金400万元，是经过其他股东同意所为，不是抽逃行为，并且借款已全额归还。如果债权人认为钱某的行为损害了其权益，其也应当按照债权人权益纠纷进行诉讼，而不应当在执行过程中申请追加被执行人。

胡某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要事实和理由：1.钱某主张抽逃的400万元属于借款，没有任何依据。钱某主张从万科公司验资账户转出400万元是正常借款，但是既未提交借款事实存在的借条，也未提供公司财务应收账款记载，既未有公司内部决策程序，也未提供该笔借款的担保。况且，该400万元款项是在2012年4月25日公司增资后的第二天便转出，抽逃出资行为非常明显；2.钱某主张通过常州一建和其个人转入万科公司的400万元是归还借款不能成立。本案中，钱某并没有提交万科公司所有账目及流水明细，不能排除钱某个人收取工程款的问题，钱某主张270万元是归还公司欠款不能成立。同时，基于常州一建同样存在抽逃资金的行为，其向万科公司转账130万元是否属于替钱某归还借款均没有证据证明；3.钱某抽逃万科公司400万元资金，已经导致万科公司正常经营资金减少，导致万科公司无法支付胡某工程款，其已损害公司权益和债权人利益；4.一审法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定，追加钱某为被执行人有明确法律依据，本案执行异议之诉审理亦严格按照法律规定提起，一审法院适用正确。

万科公司、杨某2未发表意见。

钱某向一审法院起诉请求：1.撤销（2016）内0291执508号之二裁定书中追加钱某为被执行人、由钱某在400万元抽逃出资范围内承担责任的裁定，不追加钱某为被执行人；2.诉讼费由胡某承担。

一审法院认定事实：2010年4月1日常州一建出资110万元、钱某出资90万元，存入常州市万科建筑科技有限公司（筹）临时存款账户×××，登记设立了万科公司。2012年4月18日，万科公司股东会决议增加注册资本400万元。2012年4月25日，常州一建将增加的出资220万元，钱某将增加的出资180万元存入万科公司×××的验资账户内。2012年4月26日，钱某从万科公司×××的验资账户内将400万元注册资本分两次，每次200万元转入钱某×××个人账户内。2015年12月4日，常州一建从其公司账户×××转入万科公司×××账户130万元，万科公司记账凭证显示为付投资款资金。2015年12月9日至11日，钱某分九次从其个人的×××账户共计转入万科公司×××账户270万元，万科公司记账凭证显示为投资款。

一审法院另查明，2017年4月25日，万科公司法定代表人由钱某变更为陈某，钱某为常州万科公司股东。

一审法院再查明，2016年5月10日，包头稀土高新技术产业开发区人民法院作出（2015）包开民二初字第384号民事判决书。判决杨某2给付胡某工程款67.176万元及违约金6.7176万元；万科公司承担连带给付责任。上述判决发生法律效力后，胡某申请人民法院强制执行。执行期间，一审法院查明万科公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，遂作出（2016）内0291执508号之二执行裁定书，追加钱某为被执行人，钱某在400万元抽逃出资的范围内承担责任，并于2017年9月21日将上述裁定送达于钱某。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、钱某从万科公司×××的验资账户内将400万元转入其个人账户是抽逃公司资金行为还是向万科公司的借款行为。二、钱某从万科公司验资账户转走万科公司400万元后，其提供2015年12月4日常州一建从其公司账户×××转入万科公司×××账户130万元及2015年12月9日至11日钱某分九次从其个人的×××账户共计转入万科公司×××账户270万元的转账凭证、万科公司的记账凭证及常州一建的证明是否能够证实钱某已补缴了其于2012年4月26日转走万科公司400万元的投资款。三、钱某在万科公司的股本金额为270万元，人民法院裁定书认定其在抽逃资金400万元内承担责任是否有法律依据。一、关于钱某所称从万科公司账户转出400万元是因经营所需向万科公司的借款行为，钱某未向法院提供其曾向万科公司借款400万元的借据等或偿还借款400万元还款凭证等相关证据，故钱某的上述诉称不能成立；二、关于钱某从万科公司验资账户转走万科公司400万元后，其提供2015年12月4日常州一建从其公司账户×××转入万科公司×××账户130万元及2015年12月9日至11日钱某分九次从其个人的×××账户共计转入万科公司×××账户270万元的转账凭证、万科公司的记账凭证及常州一建公司的证明是否能够证实钱某已补缴了其于2012年4月26日转走万科公司400万元的投资款。一审法院认为钱某提供将上述400万元款项已补缴的证据不充分。理由如下：钱某虽提供2015年12月4日常州一建从其公司账户×××转入万科公司×××账户130万元及2015年12月9日至11日钱某分九次从其个人的×××账户共计转入万科公司×××账户270万元的转账凭证及万科公司的记账凭证证实万科公司收到400万元的投资款，但并未记载为钱某补缴的其于2012年4月26日转走万科公司的400万元投资款，且×××账户非为万科公司的验资账户，故钱某的上述主张证据不足。另其中常州一建转入万科公司130万元，虽常州一建出具证明认可此笔款项是代钱某偿还400万元中的130万元，但因转入账户非为万科公司的验资账户，又因万科公司是被执行人，且常州一建公司也存在抽逃资金之嫌疑，故钱某以上述证据证明常州一建代其补缴400万元中的130万元资金，证据亦欠充分。三、本案中钱某于2012年4月26日，从万科公司×××的验资账户内将400万元注册资本分两次，每次200万元转入钱某×××个人账户中，其抽逃出资400万元的行为成立。钱某作为万科公司的股东，且当时任万科公司的法定代表人，其抽逃万科公司资金的行为，使公司资本不再充实，导致作为被执行人万科公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。钱某抽逃资金的行为损害了公司权益，也使债权人利益受损。《中华人民共和国公司法》规定：公司成立时股东应按时、足额缴纳出资，并不得抽逃出资，以损害公司权益。公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。综上所述，法院追加钱某为被执行人，且确定其应在抽逃的400万元资金范围内承担责任，有事实依据，且符合法律、法规及相关规定，故钱某提出的诉讼请求，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用

本院二审期间，当事人未提交证据。本院要求钱某提供与万科公司的往来账目以及万科公司2012年至2015年财务审计报告，钱某没有提供新证据，审计报告只提供了电子打印版材料，本院不予采信。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，二审中双方的争议焦点是钱某是否涉及抽逃出资以及一审法院追加钱某为被执行人是否正确。

关于钱某是否涉及抽逃出资的问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。钱某对于从万科公司验资账户转出400万元到其个人账户的事实没有异议，其提出是向万科公司借款，但是并没有提供借款合同或凭证，钱某主张借款经股东同意，却未提供股东会决议或记载。本院要求钱某提供财务审计报告以及与万科公司往来账目，钱某亦无法提供相关证据。综上，一审法院认定钱某抽逃资金并无不当。

关于一审法院追加钱某为被执行人的问题。钱某主张己于2015年12月份将公司的借款偿还完毕，自己已补齐出资，该主张并不能成立。第一，钱某在2012年4月26日将万科公司400万元转出，即使按照其主张，归还400万元的日期却在2015年12月份，时间相距3年多，其行为已长期损害了公司利益；第二，2015年12月钱某及常州一建转入万科公司的款项记载均为投资款，与钱某所主张为还款的性质不符；第三，转款中有130万元为常州一建所转入万科公司，因常州一建同样存在抽逃出资行为，该款项性质不清，常州一建出具的证明无法令人信服；第四，钱某无法提供与万科公司的全部往来账目，无法证明自己与万科公司之间是否还存在其他资金往来。综上，钱某主张已归还借款，已补足出资的主张不能成立。

综上所述，钱某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由钱某负担。

本判决为终审判决。

审判员　李　玺

审判员　赵艳敏

审判员　杨　娜

二〇一八年十一月二十六日

书记员　盛时明

附：相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。