河南省天源园林工程有限公司与河南邦仁实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫0192民初64号

原告：河南省天源园林工程有限公司，住所地郑州市金水区经三路66号1号楼1408号。

法定代表人：牛松论,总经理。

委托诉讼代理人：路建华，河南陆达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李天煜，河南陆达律师事务所律师。

被告：河南邦仁实业投资有限公司，住所地郑州航空港区迎宾大道南侧02幢2楼东段。

法定代表人：余华雄，总经理。

委托诉讼代理人：王术军，河南国基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王冲，河南国基律师事务所律师。

原告河南省天源园林工程有限公司（以下简称天源公司）与被告河南邦仁实业投资有限公司（以下简称邦仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天源公司委托诉讼代理人路建华、李天煜，被告邦仁公司委托诉讼代理人王术军、王冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天源公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告向原告退还保证金196.6225万元，并支付违约利息；2．本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，经本院释明，原告变更第一项诉讼请求为请求被告返还保证金140万，违约利息112.4633万元。事实和理由：2015年10月9日原、被告签订《建设工程施工合同》约定由原告承包位于郑州××联动大道与郑港××交叉口西南角的中原国际医药物流创业园景观绿化工程。为保证合同履行，双方约定：原告向被告缴纳保证金300万元，保证金退还时间为正式合同签订后七个工作日内且不迟于2015年12月31日，如超过约定时间未退还给原告，被告按月利率5%向原告支付违约利息，如退还保证金时间超过约定时间的十个工作日，计息时间从打款日起算。合同签订后，原告依约向被告支付保证金，被告却未按时退款。故诉至法院。

河南邦仁公司辩称，1．被告已经分三次向原告退还保证金300万元，所以被告并不欠原告保证金，也不应当向原告退还；2．原告不应当计算违约利息。因为原、被告双方签订的合同性质为工程施工合同，并不是借款合同，所以原告主张依据民间借贷三分或两分计息是不合理的。在工程施工合同关系中，保证金应当是不计利息的。即使因为逾期退还而产生了逾期利息，也应当按照银行同期贷款利率计算；3．双方签订的施工合同属于双方的商业合作，原告交纳保证是希望获取利益的，应当承担相应的商业风险，而由于涉案工程并未实际施工，原告也并未进行任何投入，所以在涉案工程中原告也不存在任何损失。因此原告本次起诉既不合理也不合法，依法应当予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对签订合同和付款事实均无异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，将在本院认为部分予以阐述。

本院经审理认定事实如下：2015年10月9日，天源公司（作为乙方）与邦仁公司（作为甲方）签订一份《建设工程施工合同（中原国际医药物流创业园景观工程协议）》，以合同协议书形式就天源公司拟承包中原国际医药物流创业园景观工程进行了约定，约定承包范围为景观绿化工程图纸中施工完成所涉及的全部内容，暂定造价不低于1500万元，工期暂定90天，开工日期以甲方通知为准，并对工程概况、承包方式、工程结算、双方权利和义务等均作了约定。另约定“保证金300万元，甲乙双方确定合作且乙方全部缴纳保证金后双方签订施工正式协议；保证金缴纳方式：2015年10月10日前付200万元，剩余100万在2015年10月15日前付清。若乙方不按时缴纳保证金，甲方可以解除合同。退还时间：正式合同签订后七个工作日内且不迟于2015年12月31日。如超过约定时间未退还给乙方，甲方应按月息5%支付乙方违约利息，计息时间从应退还之日起算。如退还保证金时间超过约定时间十个工作日，计息时间从打款日起算”。

合同签订后，天源公司向邦仁公司支付了约定的保证金共300万元，分别于2015年10月9日支付50万元、10月10日支付150万元、10月15日支付100万元。

邦仁公司收到300万元，迟迟未能与天源公司签订正式合同，后分三次向天源公司返还了300万元，分别于2016年2月5日支付50万元（注明保证金）、6月3日支付30万元（注明退款）、2017年9月8日支付220万元（注明往来款）。

本院认为，原、被告所签订的合同中明确载明为合同协议书，范围、造价、工期等多项关键条款均具有不确定性，且有“甲乙双方确定合作且乙方全部缴纳保证金后双方签订施工正式协议……退还时间：正式合同签订后七个工作日内且不迟于……”的条款，故双方所签订的合同性质应为预约合同。

案涉合同在签订时系双方真实意思表示，合法有效。原告按合同约定向被告交付了保证金300万元期望与被告签订正式施工合同，被告收取保证金后，未在约定期限内与原告签订正式施工合同及退还保证金，构成违约，原告可以要求被告承担违约责任。被告在诉讼中主张约定的“按月息5%支付违约利息”过高请求人民法院予以减少，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”规定，鉴于双方一直未签订正式合同，原告没有实际进场施工，亦未向法庭举证实际损失情况，结合本案的款项支付时间，本院对被告应承担的违约责任（即双方合同中约定的违约利息）减少到原告交付保证金的30%，即被告应向原告退还保证金及支付违约利息共计390万元，扣除已经支付的300万元，还应支付90万元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、河南邦仁实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向河南省天源园林工程有限公司支付违约金90万元；

二、驳回河南省天源园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13498元，由河南邦仁实业投资有限公司、河南省天源园林工程有限公司各负担6749元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到缴纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　李　萌

二〇一九年二月二十一日

书记员　慎丽媛