辽宁红五星制药有限公司、辽宁康创建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽05民终1251号

上诉人（原审被告）:辽宁红五星制药有限公司，住作地本溪市经济开发区枫叶路85号。

法定代表人:刘恒，该公司经理。

委托诉讼代理人:段炼，该公司员工。

委托诉讼代理人:包宁，辽宁晓云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:辽宁康创建设工程有限公司，住所地本溪市经济开发区石桥子榆林华苑1-27栋1单元2层5号。

法定代表人:刘德权，该公司经理。

委托诉讼代理人:王丽萍，该公司员工。

被上诉人（原审被告）:辽宁仙草堂药业有限公司，住所地本溪市溪湖区石桥子香槐路14栋-6栋。

法定代表人:钟耀清，该公司总经理。

委托诉讼代理人:段炼，该公司员工。

委托诉讼代理人:包宁，辽宁晓云律师事务所律师。

上诉人辽宁红五星制药有限公司（以下简称红五星公司）因与被上诉人辽宁康创建设工程有限公司（以下简称康创公司）、辽宁仙草堂药业有限公司（以下简称仙草堂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2021）辽0503民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

红五星公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，未能查清案件事实。1、被上诉人辽宁康创建设工程有限公司所主张工程款已超过诉讼时效。2、康创公司主张的部分工程款未达到付款条件。3、对于变更设计导致的工程造价增加的问题根据双方订立的合同第十五页约定“施工过程中发包人对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，……”，而本案中康创公司用以佐证工程量变更的主要证据为工程量投标总价书及大连光华工程造价咨询事务所有限公司所作出的鉴定报告，一方面其工程量变更无上诉人通知，事后除上诉人自己的投标价款书以外更没有上诉人、监理对增加的工程量予以确认，庭审中提交的变更设计通知单为吉林设计院提交，与上诉人没有任何关系；另一方面鉴定报告只能确认工程造价，但无法确认该工程的施工主体以及是否是应上诉人要求而建设，一审法院直接以鉴定报告为依据判令上诉人支付设计变更的179425元侵害了上诉人的权利。

康创公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人红五星公司的上诉请求：一、答辩人多年来一直在向红五星公司主张工程款，答辩人起诉并未超过诉讼时效。二、红五星公司一边声称“答辩人起诉超过诉讼时效”，一边又声称“案涉工程未达到付款条件，无需支付任何款项”，两个观点本身就相互矛盾。不具备付款条件意味着诉讼时效不开始计算。三、红五星公司以“设计变更通知单为吉林设计院提交，与其没有任何关系”为由，并引用双方订立合同第十五页的部分约定佐证其观点，推脱支付设计变更工程款的责任，完全系断章取义，以偏概全。

仙草堂公司辩称,一审判决关于仙草堂的认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持仙草堂公司的判决部分。

康创公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令红五星公司、仙草堂公司立即给付康创公司工程钱款24万元，设计变更244204.57元，合计484204.57元；2.红五星公司、仙草堂公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年9月10日，发包人辽宁红五星制药有限公司与承包人本溪安宇消防工程有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：辽宁红五星制药有限公司新厂区建设项目（一期）；工程地点：辽宁本溪经济开发区生物医药产业基地；工程内容：火灾自动报警系统及外网线路、防排烟系统；消防泵房及消防水箱的施工；资金来源：企业自筹；承包范围：包工包料。1、所有消防电气工程的电线敷设、设备安装、调试；2、消防电气配管除预埋管外的其他消防配管部分；3、固体制剂车间消防用电缆桥架、消防排烟风机及电缆由消防敷设；4、消防泵用电源及风机电源由土建送入其控制箱内，其余接线控制敷设，消防水泵安装连接及调试；5、消防水池进水控制限位设备安装及调试；6、生活楼屋面高位消防水箱安装连接。合同工期：2010年9月10日-2011年1月10日；合同价款：（固定价格）485000元；承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内（2年）承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。双方在合同上盖章签字予以确认。合同签订后康创公司按合同约定进驻工地进行施工。2010年11月29日红五星公司付款145000元。2012年2月20日红五星公司付款100000元，康创公司给红五星公司出具200000元的发票两张。施工中，红五星公司向康创公司提出设计变更即在高位水箱间增设一套消防增压设备并提供图纸样本。但双方没有签订补充协议。2012年12月25日，康创公司向红五星公司提出书面说明，内容为：“按照施工合同、图纸、设计变更要求，我方应施工部分全部完成，竣工材料准备齐全，已经具备消防检测条件，请求建设方组织检测验收。”但红五星公司未实施。事后，康创公司经过多次与红五星公司方沟通联系催要工程款，但都无果而终，故康创公司诉讼法院。本案在审理期间，康创公司提出对设计变更部分工程进行司法造价鉴定，经本溪市中级人民法院技术处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对该工程进行造价鉴定。2022年3月25日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具辽宁红五星制药厂房消防设计变更工程造价司法鉴定意见书，光华所发鉴字（2022）009号，鉴定意见：设计变更部分的工程量及工程造价为：179425元，鉴定费为：4000元。另查：2011年5月经本溪市工商局经济开发区分局核准，原本溪安宇消防工程有限公司改名为辽宁康创消防工程有限公司，2020年9月变更为辽宁康创建设工程有限公司。

一审法院认为，康创公司与红五星公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。对双方具有法律约束力，双方必须按照合同的约定遵照执行。康创公司按合同约定履行了自己的应尽职责。本案中，红五星公司理应按照合同约定支付工程款，以其他理由拖延拒付是不履行法律义务的行为。此纠纷的产生责任在于红五星公司。双方在合同中约定的是包工包料，采取固定价480000元，红五星公司已支付245000元，尚欠235000元，关于变更设计一事，康创公司作出的预算金额为244207.57元，而大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出的工程造价为179425元，一审法院予以确认。关于红五星公司提出诉讼时效问题，康创公司提供的证据足以证明康创公司一直在主张权利，干完工程不催要工程款违背市场规则。故康创公司的起诉未超过法定诉讼时效期间。关于仙草堂公司是否应当承担连带给付责任问题。首先，《中华人民共和国民法典》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”第六十条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”红五星公司作为独立和法人单位，应当以其全部财产独立承担民事责任；其次，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为消算财产，股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不是以清偿债务时，债权人主张未缴出资的股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院予以支持。”从本案事实和证据看，红五星公司现处于存续状态，公司停产或不经营均不同于公司解散，在此情形下，康创公司以仙草堂公司系红五星公司全部投资人为由主张其应当承担认缴额度等内的连带给付责任，没有法律依据，其三，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任。”现红五星公司财产独立，本案没有证据证明仙草堂公司与红五星公司在财产方面混同，故康创公司主张仙草堂公司承担连带给付责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、辽宁红五星制药有限公司于本判决生效之日起十日内给付辽宁康创建设工程有限公司工程款414425元；二、驳回辽宁康创建设工程有限公司其他的诉讼请求；案件受理费8563元，辽宁康创建设工程有限公司已预交，由辽宁红五星制药有限公司负担8563元，于本判决生效之日起七日内向本溪市溪湖区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由辽宁康创建设工程有限公司负担的8563元，应予退还8563元。鉴定费4000元由辽宁红五星制药有限公司负担。

本院二审期间，康创公司围绕上诉请求依法提交了两份电话录音，证明康创公司多次催要工程款，本案没有超过诉讼时效。红五星公司未提出质证意见。仙草堂公司质证意见：该证据与我公司无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案争议焦点，1、本案是否超过诉讼时效。2、本案是否达到支付工程款的条件。3、变更设计部分是否应予支持。

关于争议焦点1，被上诉人提供的电话录音证据能证明其持续主张权利的过程，其有理由相信与曾经在上诉人一方的工作人员的交流和沟通是主张权利的正确途径，而且上诉人自认案涉工程不具备付款条件，实际上确认了被上诉人一直可以主张起诉权利，因此上诉人主张被上诉人的起诉超过诉讼时效无事实和法律依据不予采信。

关于焦点2，在被上诉人于2012年12月25日向上诉人就案涉工程提出验收申请后，上诉人有义务就案涉工程是否符合验收条件组织进行验收工作。上诉人主张因案涉工程存在质量问题无法验收，但是未提供证据予以证明，故该主张不予采信。上诉人提出案涉工程未投入使用的意见，不能归责被上诉人，亦不是是否应支付工程款的条件。现被上诉人提起诉讼请求支付工程款，应予支持。

关于焦点3，依据双方施工合同约定，仅发包方有权进行设计变更，并有原设计单位提供图纸和说明，现被上诉人在一审提供证据证明两次变更均有吉林医药设计院有限公司盖章的设计变更通知及核定记录单，完成了初步举证责任，证明设计变更的存在。本案通过司法鉴定证明了变更设计的工程量，虽然，上诉人质证称不能证明鉴定部分为被上诉人施工，但是其未提出相反的证据对抗被上诉人的证据和主张，故该变更设计部分一审法院予以认定有事实和法律依据，应予支持。

综上所述，辽宁红五星制药有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8563元，由辽宁红五星制药有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈玉芝

审 判 员　李政久

审 判 员　王志刚

二〇二二年八月十六日

法官助理　李　淼

书 记 员　乔　慧

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。