云南盛之鑫房地产经纪有限公司、保山市永昌投资开发（集团）有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）云民终54号

上诉人云南盛之鑫房地产经纪有限公司（以下简称盛之鑫公司）因与被上诉人保山市永昌投资开发（集团）有限公司（以下简称永昌公司）、原审被告云南奥新产业建设发展集团有限公司（以下简称奥新公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2018）云05民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人盛之鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的由盛之鑫公司支付违约金1126786.86元，改判盛之鑫公司不应承担1126786.86元的违约金；2.一、二审诉讼费均由永昌公司承担。事实和理由：1、盛之鑫公司在《房地产委托销售合同》签订后按时完成了销售目标，绝大部分商铺买受人采用了抵押贷款的方式进行买房，因永昌公司未取得《国资监管机构对该批商铺产权转让的批复》，盛之鑫公司未能为商铺买受人办理《不动产权登记证书》和办理银行贷款，导致剩余购房款不能正常回收（预销售金额137324952元、实现销售回款35256938元、转款至永昌公司指定账户15321314元），是永昌公司的违约行为阻断了合同继续履行，导致合同目的无法实现；2、永昌公司委托盛之鑫公司代理销售的涉案商铺产权证记载的年限为70年，盛之鑫公司在代理销售时按70年产权进行宣传并作为亮点和投资价值重点向客户推荐。涉案商铺代理销售基本完成后，永昌公司于2017年5月17日下发《关于统一房产土地用途的通知》，要将土地用途从住宅用地（70年）调整为商业用地（40年），并将建筑权属使用年限调整为相应的商用房屋建筑权属40年期限，客观上造成了涉案商铺价值贬损，致使涉案商铺买受人反映激烈，纷纷要求盛之鑫公司赔偿、降价甚至退款等，再加上永昌公司未能办理不动产权证书等原因，直接导致盛之鑫公司未将所收部分购房款交付给永昌公司；3、永昌公司2019年7月24日才正式取得售房许可，依照法律法规办理相关手续、办证、贷款等诸项工作，还需大量时间才能收回剩余购房款，方能实现合同目的。盛之鑫公司并无违约情形，系永昌公司根本性违约导致委托销售合同不能履行，一审判决认为双方均有违约行为，认定事实错误；4、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条错误，采用《房地产委托销售合同》第五条约定错误。根据《房地产委托销售合同》第八条“声明及保证：各方签署和履行本合同所需一切手续均已办妥并合法有效”的约定，永昌公司已构成违约，盛之鑫公司并无违约情形，不存在支付违约金的义务。一审法院判令盛之鑫公司承担违约金1126786.86元，属于认定事实不清，适用法律不当。

被上诉人永昌公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确。1、《房地产委托销售合同》第六条约定明确，盛之鑫公司销售商铺所完成的所有销售收入必须全额进入永昌公司指定账户，由双方每月统计核算。但在合同履行过程中，盛之鑫公司却私自收款或者用员工账户收款，且未按约定与永昌公司统计核算，对此永昌公司多次发函要求盛之鑫公司按约履行，但盛之鑫公司一直未能纠正，并一直继续占有销售回款并挪作他用，盛之鑫公司的行为已违约，一审法院认定清楚。2、房地产土地用途性质的变化是根据国家政策及经济发展需要调整的，属于国家政策变动的范畴。产权年限属于法律上的登记期间，登记期限的长短不影响产权的归属，期限届满不代表丧失所有权。盛之鑫公司对产权年限进行宣传销售实属自身销售策略错误，产权属于法定权利无须作为销售重点进行宣传，由此导致的不利后果理应由盛之鑫公司自行承担。3、国有资产并非全部都要经过国有资产交易市场进行交易，涉及重大资产、国计民生、重要行业的交易必须经国有资产交易市场交易，而企业内部资产的大宗交易则可按照市场经济规律自主交易。案涉房地产属于大宗交易，永昌公司并不存在违约行为，且盛之鑫公司预售商铺在前，永昌公司办理过户手续在后，盛之鑫公司需要将销售回款支付至永昌公司指定账户方可带客户与永昌公司签订《商品房买卖契约》，这是盛之鑫公司的合同义务，盛之鑫公司未履行合同义务前永昌公司不具备与客户签订《商品房买卖契约》的条件。对此，永昌公司享有对盛之鑫公司的先履行抗辩权，在盛之鑫公司未履行全部合同义务之前永昌公司有权拒绝履行其合同义务。而整个合同是由于盛之鑫公司的违约导致无法继续履行，永昌公司不存在违约行为，依法应当判令盛之鑫公司向永昌公司支付违约金。

永昌公司向一审法院起诉请求：1、判令盛之鑫公司向永昌公司支付合同包销价款112678686元、违约金11267868.6元；2、判令奥新公司对上述付款义务承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由盛之鑫公司、奥新公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月24日，永昌公司与奥新公司签订《商铺买卖合同》，约定：奥新公司将其合法拥有的位于保山市隆阳区奥新体育城（一期）的202间商铺以86381730元转让给永昌公司。合同签订后，永昌公司按照合同约定支付了前两期购房款85000000元，并于2016年3月至2017年1月先后办理了产权变更登记。 2015年12月17日，永昌公司与盛之鑫公司、奥新公司协商一致后订立《房地产委托销售合同》，约定：1、永昌公司委托盛之鑫公司以“总价包销”的方式销售位于保山市隆阳区奥新体育城（一期）的202间商铺，总价款为128000000元。2、委托销售期限为18个月，盛之鑫公司应在合同签订次日起18个月完成销售指标并实现128000000元的销售现金回款并存入永昌公司指定账户，否则应按本合同约定承担违约责任。3、盛之鑫公司在销售期限内未完成销售任务的，包销总价款中的剩余价款部分由盛之鑫公司、奥新公司支付给永昌公司。4、奥新公司为盛之鑫公司因履行本合同产生的责任和义务承担不可撤销的连带保证责任。5、违约责任：一方违约的，守约方有权单方解除合同并有权要求违约方按照未实现销售收入的10%支付违约金。 合同签订后，至双方约定的销售期限2017年6月17日届满，盛之鑫公司仅将15321314元销售款存入永昌公司指定的账户内。 2019年7月24日，保山市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称保山市国资委）对永昌公司出售奥新体育城一期202间商铺的请示予以答复，同意永昌公司出售商铺原则上可由公司内部进行决策，并按相关法律法规的规定办理。

奥新公司未提交书面陈述意见，但在代理词中表示：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。永昌公司未取得《国资监管机构对该批商铺产权转让的批复》，未能为商铺买受人办理不动产权登记证书和办理银行贷款，导致剩余购房款不能正常回收，永昌公司的违约行为阻断了合同继续履行，致使合同目的无法实现；涉案商铺产权由70年变为40年，客观上造成商铺价值贬损，给盛之鑫公司带来诸多麻烦，故盛之鑫公司未将所收部分购房款交付给永昌公司；永昌公司未及时取得国资监管机构对涉案商铺产权转让的批复，违反了《房地产委托销售合同》第八条的约定，构成违约。2、盛之鑫公司与永昌公司应继续履行《房地产委托销售合同》，实现合同目的及诉讼目的，奥新公司则在担保责任范围内，承担担保责任。

一审法院认为：本案争议的焦点是永昌公司与盛之鑫公司双方是否存在违约问题。首先，根据《房地产委托销售合同》第五条的约定，盛之鑫公司应当在2016年12月17日前完成包销价款85%的销售及回款任务，2017年6月17日前全额完成销售及回款任务，故盛之鑫公司在销售期限届满前仅将15321314元销售款存入永昌公司指定账户的行为已经构成违约。另外，该条同时约定永昌公司应当配合办理相关产权工作，但永昌公司一直未予配合办理，且对永昌公司出售奥新体育城一期202间商铺的请示，保山市国资委直到2019年7月24日才答复同意可由永昌公司内部进行决策，故永昌公司未予配合办理过户登记手续，导致盛之鑫公司无法按期足额收回销售款的行为也构成违约。因双方均有违约行为，双方应各自承担相应的责任。考虑到合同期满后，盛之鑫公司一直未将已经收取的销售款全部存入永昌公司指定账户，对此造成的违约损失理应由其承担，根据本案实际，一审法院支持双方约定违约损失的10%，即1126786.86元。综上所述，一审法院对永昌公司请求盛之鑫公司支付剩余合同包销价款112678686元，且由奥新公司承担连带担保责任的诉讼请求予以支持，对永昌公司请求盛之鑫公司支付违约金11267868.60元，并由南奥新公司承担连带担保责任的诉讼请求予以部分支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定判决：“一、由盛之鑫公司支付合同包销剩余价款112678686元、违约金1126786.86元。二、奥新公司对上述款项承担连带责任。案件受理费711532元，由永昌公司负担58216元，盛之鑫公司、奥新限公司负担653316元。” 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：合同履行过程中，盛之鑫公司和永昌公司是否存在违约行为？盛之鑫公司应否向永昌公司支付违约金？如应支付，违约金的数额为多少？

本院认为，第一，根据盛之鑫公司、永昌公司、奥新公司2015年12月17日签订的《房地产委托销售合同》第四条“本合同确定的委托销售期限为18个月，盛之鑫公司应自合同签署之次日起18个月内，完成本合同约定包销总价款的销售指标并在委托销售期限内实现128000000元的销售现金回款，否则应按照本合同约定向永昌公司承担违约责任”的约定，实际履行中，合同约定的委托销售期限届满后，盛之鑫公司存入永昌公司指定账户的销售收入仅为15321314元，故盛之鑫公司未在合同约定的销售期限内完成128000000元销售现金回款的行为已构成违约。根据《房地产委托销售合同》第五条第三项“永昌公司派资产部人员配合盛之鑫公司进行相关产权办理工作”，第八条第二项“各方签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效”的约定，针对永昌公司对出售涉案商铺的请示，保山市国资委直至2019年7月24日才答复同意出售商铺可由永昌公司内部进行决策，该行为势必影响永昌公司在此之前履行配合盛之鑫公司办理产权过户手续的合同义务，并导致盛之鑫公司无法足额收回销售款，对此永昌公司的行为也构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，相应的违约责任应由双方各自承担。 第二，首先，涉案房屋系永昌公司向奥新公司购买，在永昌公司办理完毕产权变更登记手续并委托盛之鑫公司销售后，土地用途在2017年5月17日从住宅用地调整为商业用地，此时距《房地产委托销售合同》约定的委托销售届满期限2017年6月17日只有一个月，且土地用途改变而导致涉案商铺产权年限的变化属于政策因素导致的商业风险，对此永昌公司没有过错。其次，根据《房地产委托销售合同》第五条第三款“本合同项下所有销售收入由永昌公司派财务人员对资金进行监管，全额进入永昌公司指定账户，实现永昌公司目标后清算给盛之鑫公司”的约定，本案中，盛之鑫公司自认实际实现销售回款35256938元，仅向永昌公司指定账户存入15321314元，故盛之鑫公司未按合同约定将实现的合同项下所有销售收入全额存入永昌公司指定账户的行为亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院根据合同约定并结合本案实际情况，确定盛之鑫公司向永昌公司支付违约金1126786.86元并无不当，本院予以维持。 综上所述，盛之鑫公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14941元，由云南盛之鑫房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　马艳玲 审判员　　杨　聪 审判员　　张　萍

法官助理罗妮慧 书记员陶绍花