***与***等建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

北京市高级人民法院

民事裁定书

（2021）京民申7890号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1968年7月13日出生，汉族，无业，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：张方隅，北京市中策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦梁，北京市中策律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京中泰众力建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1125。

法定代表人：沈百华，总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德信智能手机技术（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路13号1幢一层。

法定代表人：孙伟元，执行董事。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：汪德良，男，1978年5月7日出生，汉族，无业，住河南省信阳市平桥区。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：***，男，1980年4月7日出生，汉族，无业，住河南省信阳市平桥区。

再审申请人***因与被申请人北京中泰众力建筑工程有限公司（以下简称中泰公司）、德信智能手机技术（北京）有限公司（以下简称德信公司）、***、汪德良建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2021）京02民终4379号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，请求依法撤销二审判决，主要理由：（一）本案认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院认定本案各方关系为挂靠法律关系，错误。本案应为转包法律关系，中泰公司、德信公司应就欠付实际施工人***施工款承担连带责任。2 .***为案涉工程实际施工人，汪德良、***主张其为实际施工人没有任何事实和法律依据。3 .二审法院认定中泰公司、德信公司应付***工程款数额，错误。二审判决在证据明显不足的前提下扣除相关款项，属于认定事实不清，违反民事诉讼的举证规则。（二）二审法院在认定事实不清，甚至是认定事实错误的前提下，判决驳回***的诉讼请求，实属适用法律错误。综上，依法提出再审申请。

中泰公司提交意见称，二审判决事实认定清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，审理程序合法。主要理由：（一）***与中泰公司虽然签有承包协议，但属于名为“承包，实为挂靠”。***认为本案应当为转包法律关系，没有任何事实及法律依据。本案从工程项目的来源、施工合同及补充协议、施工费用的投入、施工人员的组织和管理、材料采购及付款、向发包人催讨及领取工程款等，都是包括汪德良、***、***在内的实际施工人负责的，中泰公司仅是挂名而已，本案法律关系当然是挂靠关系。（二）汪德良、***参与了德信公司和中泰公司施工合同及补充协议的签订，并与中泰公司签订有承包合同，对外签订材料采购合同，支付材料款，且始终参与负责施工和领取、接收承包工程款（包括从德信公司领取、从中泰公司领取、从投资人直接要求支付），其二人当然是案涉工程的实际施工承包人，***只是案涉工程的实际施工承包人之一。（三）二审法院对工程款数额的认定，正确。二审判决扣除的相关款项，认定事实清楚，适用法律正确。汪德良、***从中泰公司取得的案涉工程款620万元、德信公司直接支付的石材款120万，及从德信公司之投资人雷建友处取得的案涉工程款780万元，当然应从应付工程款中予以扣除。（四）***与中泰公司之间为挂靠关系，双方之间的权利义务可参照《承包经营合同》的约定另行处理，中泰公司不承担给付工程款的责任。综上，***的再审申请没有任何事实及法律依据，请求依法驳回***的全部再审请求。

***、汪德良提交意见称，不同意***的再审请求。主要理由：（一）我方也属于实际施工人。二审法院对此事实认定错误。（二）汪德良与中泰公司签订的《内部承包协议书》早于与***所签订的协议，能够证明我方是最先与中泰公司就案涉工程建立的工程承包关系。（三）根据相关证据材料及庭审调查情况，***不可能负担全部施工而成为案涉工程唯一实际施工人。（四）中泰公司及投资人向我方支付的工程款属于案涉工程的款项，当然应从剩余应付款中扣除。（五）二审法院认定***与中泰之间属于挂靠关系，认定事实及适用法律正确。

本院经审查认为，针对***的再审事由，本案再审审查主要涉及以下问题：1.本案的实际施工人；2.***与中泰公司的关系及应付工程款的主体；3.应付工程款数额。关于实际施工人主体问题。根据查明的事实和在案证据，二审法院从《承包经营合同》的签订、工程款结算的办理、工程款支付情况等事实，认定***为与中泰公司签订承包合同之主体，其为实际施工人，正确。同时，二审法院根据各方当事人陈述并结合本案证据，认定***与中泰公司为挂靠关系，不违反法律规定。因***挂靠中泰公司与德信公司签订《建设工程施工合同》，其与德信公司之间形成事实建设工程施工合同关系。***作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但其完成施工并经验收合格，德信公司应当就***的施工折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形。故中泰公司不承担给付工程款的责任。关于应付工程款的数额。案涉工程款结算价格为4440万元，根据***确认已取得工程款1 990.4万元，该款项应从未付工程款中扣除。汪德良与***在***施工期间参与工程施工和管理的事实可以确定，其二人自中泰公司及德信公司领取的案涉工程款，无论是基于二人主张的合伙施工人身份对工程款的取得，还是***主张的雇佣身份之职务行为对工程款的代为领受，均应视为德信公司向***支付之工程款项在应付工程款中予以扣除，该款项的具体归属，应由汪德良、***和***另行解决。故未付工程款中应扣除德信公司通过中泰公司支付给汪德良、***的620万元，及德信公司投资人直接支付给其二人的780万元。关于中泰公司及德信公司所述王明礼支付的445.454万元的问题，可以认定的事实是王明礼承担案涉工程中的消防施工，且其同时也为德信公司的投资人之一，故上述款项的支付应由***与王明礼和德信公司之间进行确认，在尚未确认的情况下，该款应自未付款项中暂予扣除。据此，二审法院根据查明的事实和在案证据依法对本案所作认定和判决，并无不当。***的再审事由均缺乏事实和法律依据。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长 王立杰

审判员 李林

审判员 王士欣

二○二二 年 三 月 三十一 日

书记员 袁戈