北京中泰众力建筑工程有限公司
***等与***能手机技术（北京）有限公司等二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）京02民终4379号
上诉人（原审被告）：北京中泰众力建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1125。
法定代表人：沈百华，董事长。
委托诉讼代理人：魏胜，北京市亚奥律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：汪德良，男，1978年5月7日出生。
上诉人（原审第三人）：***，男，1980年4月7日出生。
上诉人汪德良、***之共同委托诉讼代理人：杨勇，北京恒兮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭必亮，男，1968年7月13日出生。
委托诉讼代理人：彭吉岳，北京市京都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：封旺，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***能手机技术（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人：孙伟元，执行董事。
委托诉讼代理人：马庆国，男，该公司员工。
彭必亮因与北京中泰众力建筑工程有限公司（以下简称：中泰公司）、***能手机技术（北京）有限公司（以下简称：德信公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月4日诉至一审法院，该院审理后于2018年11月9日作出（2017）京0115民初15535号民事判决书，中泰公司、德信公司均不服，分别向本院提起上诉。本院审理后于2019年4月30日作出（2019）京02民终1697号民事裁定书，撤销原判，发回重审。一审法院重审中追加汪德良、***为第三人参与诉讼，于审理后做出（2019）京0115民初17050号判决，中泰公司、汪德良及***均不服，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
中泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭必亮的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对实际施工人和已付款项金额均认定有误。1、汪德良基于与我公司之间的承包协议，拉彭必亮入伙成为实际施工人，彭必亮出示的所谓承包协议系工程施工完毕后，其以可尽快结回工程款为由要求倒签的虚假协议，一审法院以此认定其为唯一的实际施工人与事实严重不符。2、汪德良、***二人参与德信公司与我公司之间施工合同及补充协议的签订，与我公司签订承包合同、对外参与材料采购支付材料款，并始终负责施工和领取接收工程款，其二人是实际施工人。3、总工程款4440万元，减去已经向施工人支付的部分和应予扣除的款项，我公司已经不欠付任何款项。二、本案涉及多重法律关系，德信公司、雷某、王某与彭必亮作为投资人身份支付给三个实际施工人的工程款均应视为已付工程款从应付款项中予以扣除。三、本案是承包合同纠纷,而不是施工合同纠纷，双方之间的权利义务应按照承包协议的约定进行结算。我公司委派项目经理参与施工，签订采购合同，支付工程款材料费等，不是实际施工人的“挂靠”。四、一审判决片面采信彭必亮持有的完工后虚构出来的承包协议，而对汪德良在开工前签订的且一直履行的真实的承包协议却以存在瑕疵为由不予认定，属于采信证据不当。五、一审法院判决我公司向彭必亮支付利息没有法律依据，三个实际施工人至今未与我公司进行结算，且我公司没有收到德信公司支付的全部款项，法院没有判决德信公司支付利息，也不应该判决我公司向彭必亮支付利息。
汪德良、***共同上诉请求：撤销一审判决，改判支持我们一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定彭必亮是唯一的实际施工人属于认定事实错误。涉案工程是我们自德信公司处取得，并拉彭必亮共同合伙施工，这一工程的来源是查清实际施工人的主要依据。我们持有的《内部承包协议书》是草签稿，正式原件在中泰公司，该公司出示后我们也予以认可，可以证明我们双方签订的协议没有瑕疵，而彭必亮出示的承包协议却是两年后倒签的，不能作为否定我二人是实际承包人的依据。2012年6月，中泰公司为我们出具《委托书》由我们负责涉案工程的施工并自负盈亏，一审法院对此没有认定却对彭必亮出具的委托书进行了认定。2016年12月，我们作为实际承包人与德信公司及其投资人王某的公司签订了三方协议，对于涉案工程未付工程款的给付进行协商。我们参与签订施工总合同等重要合同文件，权利来源于中泰公司的授权和我们双方之间的内部承包协议，而不是彭必亮的授权，我二人为实际施工人。中泰公司和德信公司对我们实际施工人的身份均予以确认，且德信公司的投资人雷某向我们支付了大量的工程款，这也是认定我们为实际施工人的关键证据。二、彭必亮出示的其与中泰公司的承包合同系倒签，故该合同不能证明其为唯一的实际施工人，一审法院对此疏于查实，认定事实有误。三、《工程余款支付协议书》没有中泰公司签字盖章，没有发生法律效力，一审法院以此作为定案依据错误。四、我二人在涉案工程施工中与彭必亮地位平等，非其施工管理人员，与其不存在劳务或劳动关系。五、一审法院对工程款支付情况、实际施工人以及中泰公司尚欠供货商款项的情况均未查实，导致剩余工程款数额计算错误。
彭必亮辩称，同意一审判决。不同意中泰公司的上诉请求。实际施工人的认定应以合同约定为依据，我与中泰公司签订承包合同，是涉案工程的实际施工人，汪德良出示的承包合同不真实，其与***都不是该工程的实际施工人。汪德良与***不是承包人，也没有取得我的授权，他们二人认可所收款项都不能视为我收取的工程款。关于已付工程款，除了我认可的部分外，其他均无法核实也与本案无关。王某支付的400余万没有证据证实，汪德良、***对其他款项的支付也没有举证，他们提出已收取工程款的问题，只是为了混淆事实。中泰所谓分包采购合同的问题，就算不考虑是否虚假一节，该公司这一说法就与我们之间签订的承包合同中关于全部施工和费用均由我承担的约定相矛盾，该公司也没有派员至现场工作。
不同意汪德良、***的上诉请求。汪德良出示的所谓承包合同内容不明确，时间上划掉，非正式合同，且与他们所述与我是共同承包的说法也不相符。我是实际施工人这一事实德信公司已经确认，并向我支付工程款。《余款支付协议书》因中泰公司拒绝盖章导致现在的诉讼，我以此作为证据出示是为了证明一个基本事实，不是为了证明协议已经签订。汪德良与***在涉案工程后与德信公司继续合作后续工程与本案工程款的结算无关。
德信公司辩称，我公司不同意一审判决，但因无力负担上诉费用，故没有提起上诉。签订合同的是我公司与中泰公司，谁为实际施工人与我公司无关。汪德良与***与中泰公司签订承包协议，我公司与中泰公司也均认可他们为承包人，而一审法院却仅认定彭必亮为实际施工人，未认定汪德良与***的共同承包人身份。施工过程中，我公司投资人曾向汪德良与***支付大量工程款，如果按照一审法院认定我公司的付款情况就不正确了。我公司认可中泰公司和汪德良、***的上诉意见，同意其上诉请求。
中泰公司对汪德良、***的上诉辩称，不同意他们的上诉请求。汪德良、***与彭必亮三人均为实际承包人，三人是一个整体，他们的工程款分配问题由他们自行解决，我公司不欠付工程款。
汪德良、***对中泰公司的上诉辩称，不同意中泰公司的上诉请求，认可其上诉意见中关于我们为实际施工人以及对我们支付工程款的意见，其他部分仍然坚持我们的上诉请求。
彭必亮向一审法院起诉请求：1、判令中泰公司向我支付工程款共计2640万元；2、依法判令中泰公司向我支付逾期付款利息（以2640万元为基数，按年利率6%标准计算，自2016年12月29日起至实际给付之日止）；3、依法判令德信公司在欠付工程价款内对中泰公司拖欠工程款承担给付责任；4、依法判令德信公司给付逾期工程款利息（以2020万元为基数，按每年10%的标准，自2012年9月9日起计算至实际给付之日止）。
汪德良、***向一审法院起诉请求：1、判令中泰公司给付我二人及彭必亮剩余工程款1 049.6万元，并给付所欠工程款利息（自2017年5月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2、德信公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、由中泰公司、德信公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月26日，发包人德信公司与承包人中泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由中泰公司承包涉案工程，工程地点为XXXE2-1地块里，工程内容包括A9、A10、A15、A16厂房，共4栋，详见承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源为自筹资金；承包范围包括施工图纸中的地基与基础，建筑电气，主体结构，通风空调，装饰装修，建筑智能，建筑屋面，室外安装，给排水采暖，室外建筑环境，电梯，消防；开工日期为2012年7月16日，竣工日期为2013年7月15日，合同工期总日历天数为365天；工程质量标准为合格；合同价款为39 498 276元，其中安全防护、文明施工措施费为1 974 913元。该合同第二部分通用条款第26条26.3约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。
2012年7月30日，甲方中泰公司与乙方彭必亮签订《承包经营合同》，约定彭必亮承包中泰公司涉案工程，承包内容为乙方彭必亮为涉案工程项目责任人，按甲方建筑业企业资质证书范围内从事合法的建筑经营活动，乙方不得以项目部名义从事其他经营业务；承包期限从2012年7月16日起至工程完工之日止，如承包到期时，乙方已经承接的工程项目尚在建设期内的，本合同期限相应往后顺延至工程项目完毕，直至工程款全部回收；财务管理约定涉案工程项目按时交纳地方税费和杂费，其他盈亏及一切费用和责任由乙方享有或承担；承包指标为在承包期限内乙方与甲方协商该项目共计约18 262.86平方米，一次性向甲方上缴承包费30万元，至工程全部完成为止，乙方完成上述承包指标以外的超额盈利部分资金，归乙方所有，乙方有权自主支配。该合同第五条乙方的权利义务约定：1.乙方在承包经营涉案工程项目的全部资金由乙方自筹（办公费用、房租、工人工资等等），乙方所添置的各项设备、家具用具和所有财产属于乙方自有。合同第十条约定，本合同自2012年7月16日工程完工之日止有效，承包期满如无顺延情况，乙方工程款全部收回后自然失效。双方在合同期内形成的债权债务、工程质量及保修责任关系，不因合同期满而消失。
2014年3月25日，中泰公司出具委托书，委托彭必亮为其代理人，并以其名义办理德信公司项目大兴A1整机生产厂房等8项工程结算收款。
甲方德信公司、乙方中天海融投资有限公司、丙方王某、丁方雷某与戊方彭必亮签订补充协议，约定：一、投资建设方由乙方变更为丙方王某、丁方雷某和戊方彭必亮，乙方的权利义务也相应的变更由丙方王某、丁方雷某和戊方彭必亮承担。二、根据2014年1月份甲乙方签订的补充协议，投资方回报的楼号A15#、A16#楼调整为A11#、A16#楼。三、经过核算后，确定A9#、A10#、A15#、A16#的工程结算总造价为4440万元，其中丙方王某应出资10 654 588.47元，丁方雷某应出资19 294 268.57元，戊方彭必亮应出资10 654 588.47元，甲方负担3 796 554.49元。四、合作各方约定投资方未完成的出资金额必须在2016年11月30日前完成出资，否则将视为投资方自愿放弃本项目投资回报的收益权利，投资回报的收益权利将由甲方收回。五、本项目合作期间签订的所有协议、补充协议和附件如果与本补充协议不一致，按照本协议条款执行，与本补充协议不矛盾的所有约定条款依然有效。
2016年1月3日，中泰公司向德信公司发出《致函》，该《致函》记载：……我公司于2014年7月16日上报结算，结算额为53 168 310.43元，经甲乙双方协商最终确定决算价为4440万元。目前我公司已向贵公司开具工程款发票1120万元，贵公司实际支付950万元，其中尚有170万元已开票工程款未支付。在王某、雷某、彭必亮投资三方的理解与支持下，经过协商向我公司支付工程款550万元（未开工程发票）。以上累计支付我公司工程款1500万元。根据决算价与实际支付情况，贵公司还应再向我公司支付工程款2940万元。我公司承包人彭必亮多次与贵公司协商未付工程款的支付事宜均未果，特致此函于贵公司董总。请贵公司董总接到此函慎重考虑，充分理解我公司的困难，包涵我公司的不礼。尊重合同、依据事实尽快与我公司办理结算手续并付清剩余工程款。
2016年11月29日，彭必亮出具承诺书，记载：本人彭必亮现因涉案工程工程款发放问题作出如下承诺：1.本人将收到的工程款优先用于发放工人工资和该项目的专业分包工程款、租赁费、材料费等；2.……如果再有该工程项目参施人员、材料供应商、分包公司向中泰公司索要工人工资、专业分包工程款、租赁费、检测费、材料费等，都由我本人承担经济责任与法律责任。该工程由本人永久承担质量、安全问题。
2016年12月29日，德信公司与中泰公司签订涉案工程竣工结算协议书，确定工程结算造价为4440万元。
2017年5月27日，甲方德信公司与乙方彭必亮签订了终止执行《移动通讯终端产品先进制造中心项目A9#A10#A15#A16#楼投资建设协议书》有关事宜约定的协议，约定：一、甲方收回乙方对涉案工程的投资权益，乙方不再承担A9#A10#A15#A16#四栋楼的投资义务，也不再享有A9#A10#A15#A16#四栋楼相关的任何收益。二、甲方认同乙方彭必亮截止2017年5月22日完成投资共计1065万元，考虑乙方投资成本和收益的因素，经过甲乙双方测算和协商，甲方同意先向乙方支付1865万元价款作为终止执行《移动通讯终端产品先进制造中心项目A9#A10#A15#A16#楼投资建设协议书》及相关补充协议的条件。……八、本协议甲方支付乙方投资补偿价款1865万元全部履行完毕后，《移动通讯终端产品先进制造中心项目A9#A10#A15#A16#楼投资建设协议书》及相关补充协议自动终止。
一审法院审理中，彭必亮提交于2017年5月27日签署的《工程款余款支付协议书》，证明中泰公司一直不配合结算导致彭必亮无法收到工程余款，以及彭必亮为涉案工程的实际施工人。上述协议书记载：甲方德信公司、乙方中泰公司、丙方彭必亮。……二、支付工程款项：1.截止本合同签订前甲方已经向乙方支付工程款1890万元（注：含甲方直接支付石材款120万元）。2.投资人通过中泰向承包人彭必亮支付100万元（其中分别为：王某付50万元，雷某付50万元）；投资人直接向承包人彭必亮支付550万元（其中分别为：王某付150万元，雷某付150万元，彭必亮付250万元）；以上甲方及投资人共向乙方支付工程款2540万元。3.乙方向丙方支付1250万元，含丙方上缴乙方工程管理费30万元，投资人直接向承包人彭必亮支付550万元；丙方收到工程款1800万元。三、余款支付约定：1.三方一致同意，工程余款由甲方直接支付到丙方且只能支付到丙方指定账户，……。2.乙方认同甲方支付给丙方的工程款视为已经支付给乙方，并且在甲方支付给丙方后，不得就此项工程向甲方索要任何其他权益。3.丙方认同甲方支付给丙方的工程款视为乙方支付的工程款。该协议有德信公司签字和盖章，彭必亮的签字，但中泰公司并未在此协议上签字盖章。
德信公司、中泰公司、彭必亮均认可涉案工程造价为4440（一审法院误为4400）万元。彭必亮认可其收到工程款1800万元（含投资人直接支付的550万元、德信公司直接支付的石材款120万元、投资人通过中泰公司支付的100万元），主张德信公司向中泰公司已支付1870万元，中泰公司向彭必亮已支付1250万元。德信公司主张已向中泰公司支付4 420.854万元，包括《工程余款支付协议书》中确认的1890万元、投资人支付彭必亮650万元（其中投资人直接支付550万元，通过中泰公司支付100万元）、德信公司支付电梯款190.4万元、雷某直接支付给汪德良、***的780万元、彭必亮需支付给自己的465万元（彭必亮作为投资人应出资1065万元，德信公司认可收到350万元，其作为投资人已向自己支付了250万元）、王某直接支付的各项款项445.454万元。中泰公司主张已全额支付工程款，包括中泰公司支付彭必亮1250万元、投资人直接支付彭必亮550万元、雷某通过德信公司支付给汪德良、***620万元、雷某直接支付给汪德良、***780万元、德信公司支付电梯款190.4万元、德信公司支付石材款120万元、王某支付消防工程款224万元、王某支付的混凝土款21.454万元、王某支付的其他款项200万、中泰公司尚欠的采购款100万元、彭必亮未付的投资款465万元、中泰公司应支出的税金119.52万元。
为证明汪德良、***为实际施工人，其提交以下证据：1、汪德良与中泰公司签订的《建设工程项目内部承包协议书》及附件；2、中泰公司为汪德良出具的《委托书》；3、《三方协议》，其中丙方中泰公司载明实际承包人为汪德良；4、《广发电器供需合同》、《预拌混凝土采购合同》等；5、汪德良、***支付相关费用明细；6、《监理例会纪要》；7、行政处罚决定书等。德信公司、中泰公司均认可彭必亮与汪德良、***为共同实际施工人，三人为一整体。彭必亮主张汪德良、***仅为其项目管理人，向其发放工资，涉案工程仅其一人为实际施工人。汪德良、***主张与彭必亮有口头承包协议。
一审法院审理认为，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。庭审中，彭必亮虽与中泰公司签订《承包经营合同》，但从合同内容及提交的委托书以及汇款凭证，结合双方提交的证据可以形成完整的证据链证明彭必亮为涉案工程的实际施工人，且德信公司、中泰公司亦认可彭必亮为实际施工人。
关于汪德良、***是否为实际施工人。根据《工程余款支付协议书》、《A1整机生产厂房等8项A9、A10、A15、A16厂房工程竣工结算协议书》等多份结算资料以及中泰公司向德信公司的《致函》中，结算主体仅有彭必亮，并未提及汪德良、***。汪德良、***虽主张与彭必亮有承包协议，但未提交证据予以证明，且彭必亮对此不认可，故其应承担举证不能的不利后果。汪德良、***虽与中泰公司签订有《建设工程项目内部承包协议书》，但该协议书存在多处瑕疵，故法院不予采信。关于汪德良、***提供的有其签字的合同、支付费用明细等，符合彭必亮所称其二人为项目管理人的主张，不足以证明其二人为实际施工人。综上，法院认定汪德良、***并非涉案工程的实际施工人，关于汪德良、***提出的各项诉讼请求，法院不予支持。
关于尚欠工程款金额，涉案工程结算造价为4440万元。根据三方认可的数额以及《工程余款支付协议书》中的确认，中泰公司已向彭必亮支付1250万元（包含承包费30万元）及三个投资人直接支付给彭必亮工程款550万元。关于德信公司和中泰公司认可的德信公司支付的电梯款190.4万元，彭必亮认可电梯是德信公司做的，但主张已向德信公司支付部分电梯款，但其未提供证据予以证明，故该电梯款应在中泰公司尚欠彭必亮工程款中予以扣除。经法院计算，中泰公司尚欠彭必亮工程款2 449.6万元未给付。
关于德信公司付款金额。德信公司与中泰公司均认可德信公司已向中泰公司支付工程款1890万元，《工程余款支付协议书》亦确认德信公司已向中泰公司支付1890万元，对此法院不持异议。德信公司、中泰公司及彭必亮均认可投资人直接向彭必亮支付工程款550万元，法院亦不持异议。德信公司主张投资人通过中泰公司支付给彭必亮100万元，在《工程余款支付协议书》中亦有载明，法院予以认定。德信公司与中泰公司均主张王某支付混凝土等款项445.454万元应在欠付工程款中予以扣减，彭必亮主张上述款项已与王某结清且无法区分王某支付的款项是否用于涉案工程。法院认为，王某虽为投资人但其直接支付的款项未经过德信公司、中泰公司和彭必亮的确认冲抵工程款，不宜在欠付工程款中予以直接扣除。王某支付的款项是否为代彭必亮支付，双方可另行解决。经法院计算，德信公司尚欠中泰公司工程款1 709.6万元。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故关于彭必亮要求德信公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，法院予以支持。关于彭必亮主张德信公司支付利息的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。
关于彭必亮主张的利息，因中泰公司与彭必亮签订的合同并未明确支付工程款的时间和利息标准，故法院认定利息的起算时间以彭必亮起诉至法院的时间为宜，故关于彭必亮向中泰公司主张利息的合理部分，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款规定，判决：一、判决生效后十日内，北京中泰众力建筑工程有限公司给付彭必亮工程款2 449.6万元及利息（以2 449.6万元为基数，自2017年8月4日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***能手机技术（北京）有限公司对上述债务在欠付工程款1 709.6万元范围内对彭必亮承担连带给付责任；三、驳回彭必亮的其他诉讼请求；四、驳回汪德良、***的全部诉讼请求。
本院二审期间，中泰公司提交如下证据：1、德信公司与中天海融公司签订的《投资建设合作协议书》及《补充协议》，欲证明雷某担任法定代表人的中天海融公司是德信公司的建设合作方，中天海融公司对诉争项目的施工情况较为了解；2、中天海融公司提供的《证明》，欲以此证明汪德良与***为涉案工程的实际承包人，雷某通过德信公司支付给中泰公司和中泰公司支付给汪德良、***工程款620万元，以及雷某直接支付给汪德良、***的780万元和支付给彭必亮的150万元均为工程款应冲抵中泰公司的应付工程款；3、载明催款人为康某的《催款函》，欲证明因涉案工程中泰公司尚外欠大量材料款，一审法院没有考虑外帐部分即判决本案不当。彭必亮对上述证据与本案的关联性及中泰公司的证明目的均不予认可。德信公司对上述证据1、2均予以认可，对证据3不发表意见。汪德良、***对上述证据的真实性、关联性和证明目的均予以认可。
另汪德良与***向本院提出申请康某等五人出庭作证的申请，其表示该五人为涉案工程的供货商，是水电工程、钢筋、木工、防水工程的施工负责人，可以证明其二人为实际施工人。本院认为实际施工人应以相关合同约定和施工中形成的证据材料并结合各方当事人陈述等证据综合予以认定，证人证言不能作为认定该事实的依据，故不准予其上述申请。
本院审理期间，着重就涉案《建设工程施工合同》签订及各当事人之间的法律关系问题进行了询问。各方陈述如下：1、彭必亮表示，其与德信公司的投资人雷某系朋友，雷某是***的亲戚，汪德良与其共同工作十余年，系其工作人员负责后勤管理。彭必亮通过雷某了解到涉案工程情况并与德信公司接洽，后借用中泰公司资质与德信公司签订《建设工程施工合同》组织施工，其与中泰公司之间为挂靠关系。2、中泰公司表示，系汪德良、***通过雷某取得涉案工程，并以其公司名义与德信公司签订《建设工程施工合同》，其后该公司与汪德良签订《承包经营合同》，汪德良与***在施工过程中又拉彭必亮参与共同施工。中泰公司认可其与汪德良之间是挂靠关系，与德信公司之间是建设工程施工合同关系。3、德信公司表示，其公司就涉案工程先与***接触，后与汪德良洽商，并由汪德良以中泰公司名义与其签订《建设工程施工合同》，其与中泰公司之间系建设工程施工合同关系，认为汪德良与中泰公司之间是挂靠关系，并且其公司对这一挂靠施工行为明知。4、汪德良、***表示，其通过雷某了解到涉案工程并与德信公司接洽，又通过雷某认识中泰公司后，以中泰公司名义与德信公司签订《建设工程施工合同》，其与中泰公司之间系挂靠关系。
关于已付工程款项问题：彭必亮认可收取工程款1800万元，其中1250万元为中泰公司转账支付（含德信公司直接支付的石材款120万元、投资人通过中泰公司支付的100万元），另550万元为德信公司投资人直接支付，尚有德信公司直接支付电梯款190.4万元，综上彭必亮共计取得工程款1 990.4万元。
中泰公司主张其转账支付汪德良、***涉案工程款620万元，提供转账记录等证据材料予以证实，汪德良、***予以确认。中泰公司及德信公司均主张德信公司之投资人雷某支付汪德良、***涉案工程款780万元，并提供相关证据予以佐证，汪德良、***对此予以确认。
另，中泰公司及德信公司均表示德信公司之投资人王某参与涉案工程投资的同时也参与了消防工程的施工，发生消防工程施工费用224万元，支付混凝土款项21.454万元，支付其他涉案工程款项200万元，上述费用应从未付工程款中扣除。彭必亮认可涉案消防工程为王某施工，但认为上述费用与本案无关。
本院对一审查明其他相关事实予以确认。
本院认为，根据各方陈述及在案证据，二审中当事人的争议焦点有三，其一为实际施工人问题；其二为施工合同及应付工程款主体问题；其三为应付工程款数额问题。就上述争点，本院分述如下。
关于实际施工人主体问题。诉讼中，彭必亮、汪德良与***均主张其为实际施工人，就此本院认为应从如下事实予以考虑：1、承包合同的签订：彭必亮与中泰公司就涉案工程签有《承包经营合同》，载明彭必亮为涉案工程项目负责人，除税费和杂费外其他盈亏一切费用和责任由其享有或承担；汪德良和***也提供汪德良与中泰公司签订的《承包经营合同》，但该合同主要内容缺失且日期划掉，均与一份正式合同应该具备的条件不相符。2、工程结算的办理：涉案工程施工完毕，中泰公司就工程结算为彭必亮出具委托书，由彭必亮办理结算收款；后中泰公司依据彭必亮与德信公司之间确认的结算价格与德信公司签订涉案工程竣工结算协议书。3、工程款支付情况：在催讨工程款过程中中泰公司致函德信公司，其中载明“我公司承包人彭必亮”，是对彭必亮实际施工人身份的确认；其后彭必亮与德信公司起草《工程款余款支付协议书》，虽中泰公司未在该协议书上签章，但作为建设方及施工合同相对方的德信公司，对工程款应直接支付给彭必亮予以认可。综合上述事实，一审法院认定彭必亮为与中泰公司签订承包合同之主体正确，本院对其实际施工人的身份予以确认。根据各方当事人陈述并结合本案证据，彭必亮为涉案工程的实际施工人，德信公司对彭必亮挂靠中泰公司施工这一行为明知，故彭必亮与德信公司之间形成事实建设工程施工合同关系。汪德良与***出示的其参与涉案工程的相关证据材料不足以否定上述事实，亦不足以否定彭必亮与德信公司之间的法律关系，若其二人与彭必亮之间就涉案工程形成内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决，这一事实不影响本案的处理结果，本院在此不予审查处理。
关于施工合同及应付工程款主体问题。如前所述，彭必亮挂靠中泰公司与德信公司签订《建设工程施工合同》，其与德信公司之间形成事实建设工程施工合同关系。彭必亮作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但其完成施工并经验收合格，德信公司应当就彭必亮的施工折价补偿，具体数额应参照双方结算价格。彭必亮与中泰公司之间为挂靠关系，双方之间的权利义务可参照《承包经营合同》的约定另行处理，中泰公司不承担给付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形。一审法院以上述法律规定为依据判决中泰公司承担给付工程款责任，适用法律错误，本院予以改判。
关于应付工程款数额问题。涉案工程款结算价格为4440万元，根据彭必亮确认已取得工程款1 990.4万元，该款项应从未付工程款中扣除。汪德良与***在彭必亮施工期间参与工程施工和管理的事实可以确定，其二人自中泰公司及德信公司领取的涉案工程款，无论是基于二人主张的合伙施工人身份对工程款的取得，还是彭必亮主张的雇佣身份之职务行为对工程款的代为领受，均应视为德信公司向彭必亮支付之工程款项在应付工程款中予以扣除，该款项的具体归属，应由汪德良、***和彭必亮另行解决。故未付工程款中应扣除德信公司通过中泰公司支付给汪德良、***的620万元，及德信公司投资人直接支付给其二人的780万元。关于中泰公司及德信公司所述王某支付的445.454万元的问题，可以认定的事实是王某承担涉案工程中的消防施工，且其同时也为德信公司的投资人之一，故上述款项的支付应由彭必亮与王某和德信公司之间进行确认，在尚未确认的情况下，该款应自未付款项中暂予扣除。关于中泰公司及德信公司所述彭必亮存在未付投资款的问题，因与本案并非同一法律关系，不产生可能抵扣工程款的法律后果，与本案的处理结果之间不具有关联性，故本院对该事实在本案中不予审查。据此，德信公司应付工程款数额为604.146万元。
综上所述，中泰公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。汪德良、***的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17050号民事判决第四项；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17050号民事判决第一、二、三项；
三、***能手机技术（北京）有限公司于本判决生效后十日内给付彭必亮工程款604.146万元；
四、驳回彭必亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
保全费10 000元，由彭必亮负担(已交纳)。
一审案件受理费268 311元，由彭必亮负担197 923元（已交纳），由***能手机技术（北京）有限公司负担28 000元(于本判决生效后七日内交纳)，由汪德良、***负担42 388元（已交纳）。
二审案件受理费256 576元，由彭必亮负担131 800元（于本判决生效后七日内交纳），由***能手机技术（北京）有限公司负担40
000元（于本判决生效后七日内交纳），由汪德良、***负担84 776元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽杰
审 判 员 王 佳
审 判 员 杨志东
二〇二一年六月十日
书 记 员 黑梦雪
民 事 判 决 书
（2021）京02民终4379号
上诉人（原审被告）：北京中泰众力建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1125。
法定代表人：沈百华，董事长。
委托诉讼代理人：魏胜，北京市亚奥律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：汪德良，男，1978年5月7日出生。
上诉人（原审第三人）：***，男，1980年4月7日出生。
上诉人汪德良、***之共同委托诉讼代理人：杨勇，北京恒兮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭必亮，男，1968年7月13日出生。
委托诉讼代理人：彭吉岳，北京市京都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：封旺，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***能手机技术（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人：孙伟元，执行董事。
委托诉讼代理人：马庆国，男，该公司员工。
彭必亮因与北京中泰众力建筑工程有限公司（以下简称：中泰公司）、***能手机技术（北京）有限公司（以下简称：德信公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月4日诉至一审法院，该院审理后于2018年11月9日作出（2017）京0115民初15535号民事判决书，中泰公司、德信公司均不服，分别向本院提起上诉。本院审理后于2019年4月30日作出（2019）京02民终1697号民事裁定书，撤销原判，发回重审。一审法院重审中追加汪德良、***为第三人参与诉讼，于审理后做出（2019）京0115民初17050号判决，中泰公司、汪德良及***均不服，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
中泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭必亮的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对实际施工人和已付款项金额均认定有误。1、汪德良基于与我公司之间的承包协议，拉彭必亮入伙成为实际施工人，彭必亮出示的所谓承包协议系工程施工完毕后，其以可尽快结回工程款为由要求倒签的虚假协议，一审法院以此认定其为唯一的实际施工人与事实严重不符。2、汪德良、***二人参与德信公司与我公司之间施工合同及补充协议的签订，与我公司签订承包合同、对外参与材料采购支付材料款，并始终负责施工和领取接收工程款，其二人是实际施工人。3、总工程款4440万元，减去已经向施工人支付的部分和应予扣除的款项，我公司已经不欠付任何款项。二、本案涉及多重法律关系，德信公司、雷某、王某与彭必亮作为投资人身份支付给三个实际施工人的工程款均应视为已付工程款从应付款项中予以扣除。三、本案是承包合同纠纷,而不是施工合同纠纷，双方之间的权利义务应按照承包协议的约定进行结算。我公司委派项目经理参与施工，签订采购合同，支付工程款材料费等，不是实际施工人的“挂靠”。四、一审判决片面采信彭必亮持有的完工后虚构出来的承包协议，而对汪德良在开工前签订的且一直履行的真实的承包协议却以存在瑕疵为由不予认定，属于采信证据不当。五、一审法院判决我公司向彭必亮支付利息没有法律依据，三个实际施工人至今未与我公司进行结算，且我公司没有收到德信公司支付的全部款项，法院没有判决德信公司支付利息，也不应该判决我公司向彭必亮支付利息。
汪德良、***共同上诉请求：撤销一审判决，改判支持我们一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定彭必亮是唯一的实际施工人属于认定事实错误。涉案工程是我们自德信公司处取得，并拉彭必亮共同合伙施工，这一工程的来源是查清实际施工人的主要依据。我们持有的《内部承包协议书》是草签稿，正式原件在中泰公司，该公司出示后我们也予以认可，可以证明我们双方签订的协议没有瑕疵，而彭必亮出示的承包协议却是两年后倒签的，不能作为否定我二人是实际承包人的依据。2012年6月，中泰公司为我们出具《委托书》由我们负责涉案工程的施工并自负盈亏，一审法院对此没有认定却对彭必亮出具的委托书进行了认定。2016年12月，我们作为实际承包人与德信公司及其投资人王某的公司签订了三方协议，对于涉案工程未付工程款的给付进行协商。我们参与签订施工总合同等重要合同文件，权利来源于中泰公司的授权和我们双方之间的内部承包协议，而不是彭必亮的授权，我二人为实际施工人。中泰公司和德信公司对我们实际施工人的身份均予以确认，且德信公司的投资人雷某向我们支付了大量的工程款，这也是认定我们为实际施工人的关键证据。二、彭必亮出示的其与中泰公司的承包合同系倒签，故该合同不能证明其为唯一的实际施工人，一审法院对此疏于查实，认定事实有误。三、《工程余款支付协议书》没有中泰公司签字盖章，没有发生法律效力，一审法院以此作为定案依据错误。四、我二人在涉案工程施工中与彭必亮地位平等，非其施工管理人员，与其不存在劳务或劳动关系。五、一审法院对工程款支付情况、实际施工人以及中泰公司尚欠供货商款项的情况均未查实，导致剩余工程款数额计算错误。
彭必亮辩称，同意一审判决。不同意中泰公司的上诉请求。实际施工人的认定应以合同约定为依据，我与中泰公司签订承包合同，是涉案工程的实际施工人，汪德良出示的承包合同不真实，其与***都不是该工程的实际施工人。汪德良与***不是承包人，也没有取得我的授权，他们二人认可所收款项都不能视为我收取的工程款。关于已付工程款，除了我认可的部分外，其他均无法核实也与本案无关。王某支付的400余万没有证据证实，汪德良、***对其他款项的支付也没有举证，他们提出已收取工程款的问题，只是为了混淆事实。中泰所谓分包采购合同的问题，就算不考虑是否虚假一节，该公司这一说法就与我们之间签订的承包合同中关于全部施工和费用均由我承担的约定相矛盾，该公司也没有派员至现场工作。
不同意汪德良、***的上诉请求。汪德良出示的所谓承包合同内容不明确，时间上划掉，非正式合同，且与他们所述与我是共同承包的说法也不相符。我是实际施工人这一事实德信公司已经确认，并向我支付工程款。《余款支付协议书》因中泰公司拒绝盖章导致现在的诉讼，我以此作为证据出示是为了证明一个基本事实，不是为了证明协议已经签订。汪德良与***在涉案工程后与德信公司继续合作后续工程与本案工程款的结算无关。
德信公司辩称，我公司不同意一审判决，但因无力负担上诉费用，故没有提起上诉。签订合同的是我公司与中泰公司，谁为实际施工人与我公司无关。汪德良与***与中泰公司签订承包协议，我公司与中泰公司也均认可他们为承包人，而一审法院却仅认定彭必亮为实际施工人，未认定汪德良与***的共同承包人身份。施工过程中，我公司投资人曾向汪德良与***支付大量工程款，如果按照一审法院认定我公司的付款情况就不正确了。我公司认可中泰公司和汪德良、***的上诉意见，同意其上诉请求。
中泰公司对汪德良、***的上诉辩称，不同意他们的上诉请求。汪德良、***与彭必亮三人均为实际承包人，三人是一个整体，他们的工程款分配问题由他们自行解决，我公司不欠付工程款。
汪德良、***对中泰公司的上诉辩称，不同意中泰公司的上诉请求，认可其上诉意见中关于我们为实际施工人以及对我们支付工程款的意见，其他部分仍然坚持我们的上诉请求。
彭必亮向一审法院起诉请求：1、判令中泰公司向我支付工程款共计2640万元；2、依法判令中泰公司向我支付逾期付款利息（以2640万元为基数，按年利率6%标准计算，自2016年12月29日起至实际给付之日止）；3、依法判令德信公司在欠付工程价款内对中泰公司拖欠工程款承担给付责任；4、依法判令德信公司给付逾期工程款利息（以2020万元为基数，按每年10%的标准，自2012年9月9日起计算至实际给付之日止）。
汪德良、***向一审法院起诉请求：1、判令中泰公司给付我二人及彭必亮剩余工程款1 049.6万元，并给付所欠工程款利息（自2017年5月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2、德信公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、由中泰公司、德信公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月26日，发包人德信公司与承包人中泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由中泰公司承包涉案工程，工程地点为XXXE2-1地块里，工程内容包括A9、A10、A15、A16厂房，共4栋，详见承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源为自筹资金；承包范围包括施工图纸中的地基与基础，建筑电气，主体结构，通风空调，装饰装修，建筑智能，建筑屋面，室外安装，给排水采暖，室外建筑环境，电梯，消防；开工日期为2012年7月16日，竣工日期为2013年7月15日，合同工期总日历天数为365天；工程质量标准为合格；合同价款为39 498 276元，其中安全防护、文明施工措施费为1 974 913元。该合同第二部分通用条款第26条26.3约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。
2012年7月30日，甲方中泰公司与乙方彭必亮签订《承包经营合同》，约定彭必亮承包中泰公司涉案工程，承包内容为乙方彭必亮为涉案工程项目责任人，按甲方建筑业企业资质证书范围内从事合法的建筑经营活动，乙方不得以项目部名义从事其他经营业务；承包期限从2012年7月16日起至工程完工之日止，如承包到期时，乙方已经承接的工程项目尚在建设期内的，本合同期限相应往后顺延至工程项目完毕，直至工程款全部回收；财务管理约定涉案工程项目按时交纳地方税费和杂费，其他盈亏及一切费用和责任由乙方享有或承担；承包指标为在承包期限内乙方与甲方协商该项目共计约18 262.86平方米，一次性向甲方上缴承包费30万元，至工程全部完成为止，乙方完成上述承包指标以外的超额盈利部分资金，归乙方所有，乙方有权自主支配。该合同第五条乙方的权利义务约定：1.乙方在承包经营涉案工程项目的全部资金由乙方自筹（办公费用、房租、工人工资等等），乙方所添置的各项设备、家具用具和所有财产属于乙方自有。合同第十条约定，本合同自2012年7月16日工程完工之日止有效，承包期满如无顺延情况，乙方工程款全部收回后自然失效。双方在合同期内形成的债权债务、工程质量及保修责任关系，不因合同期满而消失。
2014年3月25日，中泰公司出具委托书，委托彭必亮为其代理人，并以其名义办理德信公司项目大兴A1整机生产厂房等8项工程结算收款。
甲方德信公司、乙方中天海融投资有限公司、丙方王某、丁方雷某与戊方彭必亮签订补充协议，约定：一、投资建设方由乙方变更为丙方王某、丁方雷某和戊方彭必亮，乙方的权利义务也相应的变更由丙方王某、丁方雷某和戊方彭必亮承担。二、根据2014年1月份甲乙方签订的补充协议，投资方回报的楼号A15#、A16#楼调整为A11#、A16#楼。三、经过核算后，确定A9#、A10#、A15#、A16#的工程结算总造价为4440万元，其中丙方王某应出资10 654 588.47元，丁方雷某应出资19 294 268.57元，戊方彭必亮应出资10 654 588.47元，甲方负担3 796 554.49元。四、合作各方约定投资方未完成的出资金额必须在2016年11月30日前完成出资，否则将视为投资方自愿放弃本项目投资回报的收益权利，投资回报的收益权利将由甲方收回。五、本项目合作期间签订的所有协议、补充协议和附件如果与本补充协议不一致，按照本协议条款执行，与本补充协议不矛盾的所有约定条款依然有效。
2016年1月3日，中泰公司向德信公司发出《致函》，该《致函》记载：……我公司于2014年7月16日上报结算，结算额为53 168 310.43元，经甲乙双方协商最终确定决算价为4440万元。目前我公司已向贵公司开具工程款发票1120万元，贵公司实际支付950万元，其中尚有170万元已开票工程款未支付。在王某、雷某、彭必亮投资三方的理解与支持下，经过协商向我公司支付工程款550万元（未开工程发票）。以上累计支付我公司工程款1500万元。根据决算价与实际支付情况，贵公司还应再向我公司支付工程款2940万元。我公司承包人彭必亮多次与贵公司协商未付工程款的支付事宜均未果，特致此函于贵公司董总。请贵公司董总接到此函慎重考虑，充分理解我公司的困难，包涵我公司的不礼。尊重合同、依据事实尽快与我公司办理结算手续并付清剩余工程款。
2016年11月29日，彭必亮出具承诺书，记载：本人彭必亮现因涉案工程工程款发放问题作出如下承诺：1.本人将收到的工程款优先用于发放工人工资和该项目的专业分包工程款、租赁费、材料费等；2.……如果再有该工程项目参施人员、材料供应商、分包公司向中泰公司索要工人工资、专业分包工程款、租赁费、检测费、材料费等，都由我本人承担经济责任与法律责任。该工程由本人永久承担质量、安全问题。
2016年12月29日，德信公司与中泰公司签订涉案工程竣工结算协议书，确定工程结算造价为4440万元。
2017年5月27日，甲方德信公司与乙方彭必亮签订了终止执行《移动通讯终端产品先进制造中心项目A9#A10#A15#A16#楼投资建设协议书》有关事宜约定的协议，约定：一、甲方收回乙方对涉案工程的投资权益，乙方不再承担A9#A10#A15#A16#四栋楼的投资义务，也不再享有A9#A10#A15#A16#四栋楼相关的任何收益。二、甲方认同乙方彭必亮截止2017年5月22日完成投资共计1065万元，考虑乙方投资成本和收益的因素，经过甲乙双方测算和协商，甲方同意先向乙方支付1865万元价款作为终止执行《移动通讯终端产品先进制造中心项目A9#A10#A15#A16#楼投资建设协议书》及相关补充协议的条件。……八、本协议甲方支付乙方投资补偿价款1865万元全部履行完毕后，《移动通讯终端产品先进制造中心项目A9#A10#A15#A16#楼投资建设协议书》及相关补充协议自动终止。
一审法院审理中，彭必亮提交于2017年5月27日签署的《工程款余款支付协议书》，证明中泰公司一直不配合结算导致彭必亮无法收到工程余款，以及彭必亮为涉案工程的实际施工人。上述协议书记载：甲方德信公司、乙方中泰公司、丙方彭必亮。……二、支付工程款项：1.截止本合同签订前甲方已经向乙方支付工程款1890万元（注：含甲方直接支付石材款120万元）。2.投资人通过中泰向承包人彭必亮支付100万元（其中分别为：王某付50万元，雷某付50万元）；投资人直接向承包人彭必亮支付550万元（其中分别为：王某付150万元，雷某付150万元，彭必亮付250万元）；以上甲方及投资人共向乙方支付工程款2540万元。3.乙方向丙方支付1250万元，含丙方上缴乙方工程管理费30万元，投资人直接向承包人彭必亮支付550万元；丙方收到工程款1800万元。三、余款支付约定：1.三方一致同意，工程余款由甲方直接支付到丙方且只能支付到丙方指定账户，……。2.乙方认同甲方支付给丙方的工程款视为已经支付给乙方，并且在甲方支付给丙方后，不得就此项工程向甲方索要任何其他权益。3.丙方认同甲方支付给丙方的工程款视为乙方支付的工程款。该协议有德信公司签字和盖章，彭必亮的签字，但中泰公司并未在此协议上签字盖章。
德信公司、中泰公司、彭必亮均认可涉案工程造价为4440（一审法院误为4400）万元。彭必亮认可其收到工程款1800万元（含投资人直接支付的550万元、德信公司直接支付的石材款120万元、投资人通过中泰公司支付的100万元），主张德信公司向中泰公司已支付1870万元，中泰公司向彭必亮已支付1250万元。德信公司主张已向中泰公司支付4 420.854万元，包括《工程余款支付协议书》中确认的1890万元、投资人支付彭必亮650万元（其中投资人直接支付550万元，通过中泰公司支付100万元）、德信公司支付电梯款190.4万元、雷某直接支付给汪德良、***的780万元、彭必亮需支付给自己的465万元（彭必亮作为投资人应出资1065万元，德信公司认可收到350万元，其作为投资人已向自己支付了250万元）、王某直接支付的各项款项445.454万元。中泰公司主张已全额支付工程款，包括中泰公司支付彭必亮1250万元、投资人直接支付彭必亮550万元、雷某通过德信公司支付给汪德良、***620万元、雷某直接支付给汪德良、***780万元、德信公司支付电梯款190.4万元、德信公司支付石材款120万元、王某支付消防工程款224万元、王某支付的混凝土款21.454万元、王某支付的其他款项200万、中泰公司尚欠的采购款100万元、彭必亮未付的投资款465万元、中泰公司应支出的税金119.52万元。
为证明汪德良、***为实际施工人，其提交以下证据：1、汪德良与中泰公司签订的《建设工程项目内部承包协议书》及附件；2、中泰公司为汪德良出具的《委托书》；3、《三方协议》，其中丙方中泰公司载明实际承包人为汪德良；4、《广发电器供需合同》、《预拌混凝土采购合同》等；5、汪德良、***支付相关费用明细；6、《监理例会纪要》；7、行政处罚决定书等。德信公司、中泰公司均认可彭必亮与汪德良、***为共同实际施工人，三人为一整体。彭必亮主张汪德良、***仅为其项目管理人，向其发放工资，涉案工程仅其一人为实际施工人。汪德良、***主张与彭必亮有口头承包协议。
一审法院审理认为，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。庭审中，彭必亮虽与中泰公司签订《承包经营合同》，但从合同内容及提交的委托书以及汇款凭证，结合双方提交的证据可以形成完整的证据链证明彭必亮为涉案工程的实际施工人，且德信公司、中泰公司亦认可彭必亮为实际施工人。
关于汪德良、***是否为实际施工人。根据《工程余款支付协议书》、《A1整机生产厂房等8项A9、A10、A15、A16厂房工程竣工结算协议书》等多份结算资料以及中泰公司向德信公司的《致函》中，结算主体仅有彭必亮，并未提及汪德良、***。汪德良、***虽主张与彭必亮有承包协议，但未提交证据予以证明，且彭必亮对此不认可，故其应承担举证不能的不利后果。汪德良、***虽与中泰公司签订有《建设工程项目内部承包协议书》，但该协议书存在多处瑕疵，故法院不予采信。关于汪德良、***提供的有其签字的合同、支付费用明细等，符合彭必亮所称其二人为项目管理人的主张，不足以证明其二人为实际施工人。综上，法院认定汪德良、***并非涉案工程的实际施工人，关于汪德良、***提出的各项诉讼请求，法院不予支持。
关于尚欠工程款金额，涉案工程结算造价为4440万元。根据三方认可的数额以及《工程余款支付协议书》中的确认，中泰公司已向彭必亮支付1250万元（包含承包费30万元）及三个投资人直接支付给彭必亮工程款550万元。关于德信公司和中泰公司认可的德信公司支付的电梯款190.4万元，彭必亮认可电梯是德信公司做的，但主张已向德信公司支付部分电梯款，但其未提供证据予以证明，故该电梯款应在中泰公司尚欠彭必亮工程款中予以扣除。经法院计算，中泰公司尚欠彭必亮工程款2 449.6万元未给付。
关于德信公司付款金额。德信公司与中泰公司均认可德信公司已向中泰公司支付工程款1890万元，《工程余款支付协议书》亦确认德信公司已向中泰公司支付1890万元，对此法院不持异议。德信公司、中泰公司及彭必亮均认可投资人直接向彭必亮支付工程款550万元，法院亦不持异议。德信公司主张投资人通过中泰公司支付给彭必亮100万元，在《工程余款支付协议书》中亦有载明，法院予以认定。德信公司与中泰公司均主张王某支付混凝土等款项445.454万元应在欠付工程款中予以扣减，彭必亮主张上述款项已与王某结清且无法区分王某支付的款项是否用于涉案工程。法院认为，王某虽为投资人但其直接支付的款项未经过德信公司、中泰公司和彭必亮的确认冲抵工程款，不宜在欠付工程款中予以直接扣除。王某支付的款项是否为代彭必亮支付，双方可另行解决。经法院计算，德信公司尚欠中泰公司工程款1 709.6万元。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故关于彭必亮要求德信公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，法院予以支持。关于彭必亮主张德信公司支付利息的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。
关于彭必亮主张的利息，因中泰公司与彭必亮签订的合同并未明确支付工程款的时间和利息标准，故法院认定利息的起算时间以彭必亮起诉至法院的时间为宜，故关于彭必亮向中泰公司主张利息的合理部分，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款规定，判决：一、判决生效后十日内，北京中泰众力建筑工程有限公司给付彭必亮工程款2 449.6万元及利息（以2 449.6万元为基数，自2017年8月4日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***能手机技术（北京）有限公司对上述债务在欠付工程款1 709.6万元范围内对彭必亮承担连带给付责任；三、驳回彭必亮的其他诉讼请求；四、驳回汪德良、***的全部诉讼请求。
本院二审期间，中泰公司提交如下证据：1、德信公司与中天海融公司签订的《投资建设合作协议书》及《补充协议》，欲证明雷某担任法定代表人的中天海融公司是德信公司的建设合作方，中天海融公司对诉争项目的施工情况较为了解；2、中天海融公司提供的《证明》，欲以此证明汪德良与***为涉案工程的实际承包人，雷某通过德信公司支付给中泰公司和中泰公司支付给汪德良、***工程款620万元，以及雷某直接支付给汪德良、***的780万元和支付给彭必亮的150万元均为工程款应冲抵中泰公司的应付工程款；3、载明催款人为康某的《催款函》，欲证明因涉案工程中泰公司尚外欠大量材料款，一审法院没有考虑外帐部分即判决本案不当。彭必亮对上述证据与本案的关联性及中泰公司的证明目的均不予认可。德信公司对上述证据1、2均予以认可，对证据3不发表意见。汪德良、***对上述证据的真实性、关联性和证明目的均予以认可。
另汪德良与***向本院提出申请康某等五人出庭作证的申请，其表示该五人为涉案工程的供货商，是水电工程、钢筋、木工、防水工程的施工负责人，可以证明其二人为实际施工人。本院认为实际施工人应以相关合同约定和施工中形成的证据材料并结合各方当事人陈述等证据综合予以认定，证人证言不能作为认定该事实的依据，故不准予其上述申请。
本院审理期间，着重就涉案《建设工程施工合同》签订及各当事人之间的法律关系问题进行了询问。各方陈述如下：1、彭必亮表示，其与德信公司的投资人雷某系朋友，雷某是***的亲戚，汪德良与其共同工作十余年，系其工作人员负责后勤管理。彭必亮通过雷某了解到涉案工程情况并与德信公司接洽，后借用中泰公司资质与德信公司签订《建设工程施工合同》组织施工，其与中泰公司之间为挂靠关系。2、中泰公司表示，系汪德良、***通过雷某取得涉案工程，并以其公司名义与德信公司签订《建设工程施工合同》，其后该公司与汪德良签订《承包经营合同》，汪德良与***在施工过程中又拉彭必亮参与共同施工。中泰公司认可其与汪德良之间是挂靠关系，与德信公司之间是建设工程施工合同关系。3、德信公司表示，其公司就涉案工程先与***接触，后与汪德良洽商，并由汪德良以中泰公司名义与其签订《建设工程施工合同》，其与中泰公司之间系建设工程施工合同关系，认为汪德良与中泰公司之间是挂靠关系，并且其公司对这一挂靠施工行为明知。4、汪德良、***表示，其通过雷某了解到涉案工程并与德信公司接洽，又通过雷某认识中泰公司后，以中泰公司名义与德信公司签订《建设工程施工合同》，其与中泰公司之间系挂靠关系。
关于已付工程款项问题：彭必亮认可收取工程款1800万元，其中1250万元为中泰公司转账支付（含德信公司直接支付的石材款120万元、投资人通过中泰公司支付的100万元），另550万元为德信公司投资人直接支付，尚有德信公司直接支付电梯款190.4万元，综上彭必亮共计取得工程款1 990.4万元。
中泰公司主张其转账支付汪德良、***涉案工程款620万元，提供转账记录等证据材料予以证实，汪德良、***予以确认。中泰公司及德信公司均主张德信公司之投资人雷某支付汪德良、***涉案工程款780万元，并提供相关证据予以佐证，汪德良、***对此予以确认。
另，中泰公司及德信公司均表示德信公司之投资人王某参与涉案工程投资的同时也参与了消防工程的施工，发生消防工程施工费用224万元，支付混凝土款项21.454万元，支付其他涉案工程款项200万元，上述费用应从未付工程款中扣除。彭必亮认可涉案消防工程为王某施工，但认为上述费用与本案无关。
本院对一审查明其他相关事实予以确认。
本院认为，根据各方陈述及在案证据，二审中当事人的争议焦点有三，其一为实际施工人问题；其二为施工合同及应付工程款主体问题；其三为应付工程款数额问题。就上述争点，本院分述如下。
关于实际施工人主体问题。诉讼中，彭必亮、汪德良与***均主张其为实际施工人，就此本院认为应从如下事实予以考虑：1、承包合同的签订：彭必亮与中泰公司就涉案工程签有《承包经营合同》，载明彭必亮为涉案工程项目负责人，除税费和杂费外其他盈亏一切费用和责任由其享有或承担；汪德良和***也提供汪德良与中泰公司签订的《承包经营合同》，但该合同主要内容缺失且日期划掉，均与一份正式合同应该具备的条件不相符。2、工程结算的办理：涉案工程施工完毕，中泰公司就工程结算为彭必亮出具委托书，由彭必亮办理结算收款；后中泰公司依据彭必亮与德信公司之间确认的结算价格与德信公司签订涉案工程竣工结算协议书。3、工程款支付情况：在催讨工程款过程中中泰公司致函德信公司，其中载明“我公司承包人彭必亮”，是对彭必亮实际施工人身份的确认；其后彭必亮与德信公司起草《工程款余款支付协议书》，虽中泰公司未在该协议书上签章，但作为建设方及施工合同相对方的德信公司，对工程款应直接支付给彭必亮予以认可。综合上述事实，一审法院认定彭必亮为与中泰公司签订承包合同之主体正确，本院对其实际施工人的身份予以确认。根据各方当事人陈述并结合本案证据，彭必亮为涉案工程的实际施工人，德信公司对彭必亮挂靠中泰公司施工这一行为明知，故彭必亮与德信公司之间形成事实建设工程施工合同关系。汪德良与***出示的其参与涉案工程的相关证据材料不足以否定上述事实，亦不足以否定彭必亮与德信公司之间的法律关系，若其二人与彭必亮之间就涉案工程形成内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决，这一事实不影响本案的处理结果，本院在此不予审查处理。
关于施工合同及应付工程款主体问题。如前所述，彭必亮挂靠中泰公司与德信公司签订《建设工程施工合同》，其与德信公司之间形成事实建设工程施工合同关系。彭必亮作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但其完成施工并经验收合格，德信公司应当就彭必亮的施工折价补偿，具体数额应参照双方结算价格。彭必亮与中泰公司之间为挂靠关系，双方之间的权利义务可参照《承包经营合同》的约定另行处理，中泰公司不承担给付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形。一审法院以上述法律规定为依据判决中泰公司承担给付工程款责任，适用法律错误，本院予以改判。
关于应付工程款数额问题。涉案工程款结算价格为4440万元，根据彭必亮确认已取得工程款1 990.4万元，该款项应从未付工程款中扣除。汪德良与***在彭必亮施工期间参与工程施工和管理的事实可以确定，其二人自中泰公司及德信公司领取的涉案工程款，无论是基于二人主张的合伙施工人身份对工程款的取得，还是彭必亮主张的雇佣身份之职务行为对工程款的代为领受，均应视为德信公司向彭必亮支付之工程款项在应付工程款中予以扣除，该款项的具体归属，应由汪德良、***和彭必亮另行解决。故未付工程款中应扣除德信公司通过中泰公司支付给汪德良、***的620万元，及德信公司投资人直接支付给其二人的780万元。关于中泰公司及德信公司所述王某支付的445.454万元的问题，可以认定的事实是王某承担涉案工程中的消防施工，且其同时也为德信公司的投资人之一，故上述款项的支付应由彭必亮与王某和德信公司之间进行确认，在尚未确认的情况下，该款应自未付款项中暂予扣除。关于中泰公司及德信公司所述彭必亮存在未付投资款的问题，因与本案并非同一法律关系，不产生可能抵扣工程款的法律后果，与本案的处理结果之间不具有关联性，故本院对该事实在本案中不予审查。据此，德信公司应付工程款数额为604.146万元。
综上所述，中泰公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。汪德良、***的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17050号民事判决第四项；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17050号民事判决第一、二、三项；
三、***能手机技术（北京）有限公司于本判决生效后十日内给付彭必亮工程款604.146万元；
四、驳回彭必亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
保全费10 000元，由彭必亮负担(已交纳)。
一审案件受理费268 311元，由彭必亮负担197 923元（已交纳），由***能手机技术（北京）有限公司负担28 000元(于本判决生效后七日内交纳)，由汪德良、***负担42 388元（已交纳）。
二审案件受理费256 576元，由彭必亮负担131 800元（于本判决生效后七日内交纳），由***能手机技术（北京）有限公司负担40
000元（于本判决生效后七日内交纳），由汪德良、***负担84 776元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽杰
审 判 员 王 佳
审 判 员 杨志东
二〇二一年六月十日
书 记 员 黑梦雪
