某某与广州银联网络支付有限公司等合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2022）京01民终4507号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年1月29日出生，住浙江省湖州市吴兴区。

委托诉讼代理人：冯岚（***之女），住浙江省湖州市吴兴区。

委托诉讼代理人：金源林，男，住天津市河东区，湖州津信尚素科技有限公司推荐。

被上诉人（原审被告）：正和富融（北京）投资管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号8层04-384。

法定代表人：周广舒。

被上诉人（原审被告）：广州银联网络支付有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区工业园建中路61号。

法定代表人：罗元昌，总裁。

委托诉讼代理人：王志卫，广东义法律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人正和富融（北京）投资管理有限公司（以下简称正和富融公司）、广州银联网络支付有限公司（以下简称广州银联公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判广州银联公司对案涉债务承担连带责任。2.本案的诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：1.一审法院办案缓慢审期超限，且未及时送达当期文书。2.一审法院庭审中仅组织了当事人质证和交换证据，未经当事人辩论，未归纳本案争议焦点，程序违法。3.生效刑事判决不具有预决效力。预决事实的证明未遵循法定程序，无法作为认定案件事实的证据。一审法院以生效的刑事判决书所附人员名单为由，认定***为投资人，缺乏法律依据，无法保证民事判决在实体上的公正性和程序上的正当性。刑事判决尽管已经生效，刑事判决所确定的事实与案涉事实也存在相关性，但预决事实的证明未遵循法定程序，刑事侦查中形成的证据材料未经民事案件庭审质证，无法作为认定案件事实的证据。4.基础合同被另案生效民事判决确认不成立，基于基础合同产生的代理权授予行为无效，二被上诉人之间是委托代理的法律关系，共同实施了对***存款资金的划付操作。广州银联公司知道或应当知道自己未取得***的真实授权仍进行代理活动。正和富融公司明知与***之间不存在资金出借的合意，明知自身未取得***真实的划扣授权，利用代理人广州银联公司违规提供的银企直连接口，在不经银行审核确认下直接划付***的存款资金。正和富融公司和广州银联公司之间基于基础合同产生的代理权，共同从事违法代理行为，当事人共同从事违法代理行为。5.广州银联公司未尽到第三方支付机构审慎核实的义务，放任风险的发生，违规收单、违法结算，主观上存在恶意，客观上实施了违法代理行为，直接导致***存款资金的流失的结果。综上，广州银联公司明知正和富融公司的资质（主营投资管理、资产管理）不符合使用招行方合作协议书中的银企直联要求，明知开展的银行卡收单业务仅限于广东省内，明知无论是银行卡收单业务还是基于与招行方的合作协议使用合作行提供的代扣通道，知道或应当知道正和富融公司未取得***真实的划付资金授权，仍向正和富融公司提供银行卡收单服务，将线下业务变相发展为线上业务，肆意扩大业务覆盖范围，放任风险的发生，未如实、提前向招行方报备代收商户信息，滥用代扣接口于大额代扣业务，为躲避招行方的察觉，直接以自己的身份划走涉诉资金，主观存在故意之嫌。尽管广州银联公司非案涉合同的一方当事人，但其代理行为是基于基础合同产生，两者存在关联关系，直接导致***存款资金未经本人真实授权却被成功划付的结果发生。基于上述违法代理行为，法院因突破合同的相对性，根据《中华人民共和国民法通则》对因违法代理行为产生的连带责任依法作出判定，对***存款资金的返还和损失赔偿承担连带责任。

广州银联公司辩称，请求法院依法查明本案事实，驳回***的全部上诉请求，维护广州银联公司合法权益。

正和富融公司未参与二审诉讼，亦未发表答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令正和富融公司、广州银联公司连带返还以违法扣划***资金方式收取的合同款20万元；2.判令正和富融公司、广州银联公司连带给付***资金占用费（按合同规定利率自2014年10月21日计至判决规定履行期止，至起诉日暂计为10万元）；3.判令正和富融公司、广州银联公司连带赔偿鉴定费等7000元；4.判令诉讼费由正和富融公司、广州银联公司承担。

一审法院认定事实：正和富融公司成立于2012年6月18日，法定代表人周广舒。周广舒于2013年开始以正和富融公司的名义，以出借资金并定期返本付息为由，向社会公开吸收投资人资金。

2014年8月，周广舒伙同李梅生等人在杭州市下城区开始组建正和富融公司杭州分公司，继续向社会吸收资金。同年10月20日，正和富融公司杭州分公司正式注册成立。

2014年10月21日，***在招商银行湖州分行营业部的账户（XXX）支出20万元至广州银联公司客户备付金，交易摘要写明“代扣其他”。之后，***的资金通过广州银联公司“备付金账户”转账到正和富融公司在工商银行北京知春路支行的账户。通过上述方式，***的账户在2014年9月25日至12月17日期间共被划转165万元存款。经***与正和富融公司联系，正和富融公司告知***，其杭州分公司处有五份***签署的服务协议。

2015年1月，***向正和富融公司发出声明，明确表示正和富融公司杭州分公司留存的《个人出借咨询与服务协议》《委托扣款授权书》并非本人签署。2015年3月24日，正和富融公司向***回函称，正和富融公司杭州分公司保管的《个人出借咨询与服务协议》共有五份，涉及金额165万元，合同签署一事公司正在深入调查，对于涉及金额5万元的合同，经核实确为违规，相关费用5.25万元将在月底前返还至扣款账户。2015年3月26日，正和富融公司经广州银联公司返还***5.25万元，尚有159.75万元未返还。正和富融公司向***提供了一份2014年10月21日签订的《个人出借咨询与服务协议》。协议写明，***是甲方、出借人，正和富融公司是乙方，正和正达（北京）投资咨询有限公司（以下简称正和正达公司）是丙方，编号为101140902623。协议主要由正和富融客户申请书、理财方案推荐协议书及风险揭示函、个人出借咨询与服务协议、出借流程办理说明、委托扣款授权书几部分组成。合同约定甲方的资金出借方式为对丙方服务中的《借款协议》下的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给所购买的债权转让方，从而完成资金的出借。甲方资金出借和回收方式为“和家2号”，出借金额为20万元，出借日期为2014年10月21日。出借款项的支付为委托划扣，甲方提供本人账户并委托丙方的合作机构从甲方银行账户中代为划转出借金额，由丙方按时划转给债权转让人。甲方提供账户户名：***，开户银行：招商银行湖州分行营业部，账号：XXX。委托扣款授权书中写明授权人（***）同意被授权人（正和富融公司）在合同约定的期限内，委托银行或第三方支付机构从本授权书指定的账户内以约定的资费标准划付到期应付的费用。协议后授权人落款处有“***”签名的字样。

2016年8月30日，***至一审法院对正和富融公司和正和正达公司提起诉讼，要求确认编号为101140902623的《个人出借咨询与服务协议》及附属《委托扣款授权书》不成立。诉讼中，***向一审法院提出鉴定申请，要求鉴定《个人出借咨询与服务协议》《委托扣款授权书》《理财方案推荐协议书及风险揭示函》三份文件下方的“***”签名与样本的同一性。后经北京华夏物证鉴定中心鉴定，《理财方案推荐协议书及风险揭示函》《个人出借咨询与服务协议》《委托扣款授权书》中“***”处签字字迹与样本上“***”签字字迹不是同一人所写。

2017年12月28日，一审法院针对***起诉正和富融公司和正和正达公司确认合同不成立一案作出（2016）京0108民初31259号民事判决书，确认***与正和富融公司、正和正达公司之间的编号101140902623《个人出借咨询与服务协议》及《委托扣款授权书》不成立。鉴定费6300元，由正和富融公司、正和正达公司共同负担。公告费260元，由正和富融公司、正和正达公司共同负担。案件受理费70元，由正和富融公司、正和正达公司共同负担。该判决书于2018年3月28日生效。

2017年至2018年期间，***针对广州银联公司“违规”划款的问题向中国人民银行广州分行进行了投诉。

2018年7月底，***以合同纠纷为由至一审法院起诉正和富融公司和广州银联公司，要求正和富融公司和广州银联公司返还相应的合同款10万元、20万元、55万元、75万元以及相应的资金占用费。同年12月26日，***就上述四个案件向一审法院提出撤诉申请，一审法院于次日出具（2018）京0108民初 57317号、57322号、57323号、57324号准许***撤诉的裁定书。

2019年8月29日，***向一审法院递交了本案起诉材料。

另查，正和富融公司于2015年3月25日被北京市工商行政管理局海淀分局（现更名为北京市海淀区市场监督管理局）核准吊销营业执照。2015年11月27日，正和富融公司的法定代表人周广舒主动向公安机关投案。北京市朝阳区人民检察院指控被告人周广舒犯非法吸收公众存款罪，于2016年12月5日向北京市朝阳区人民法院提起公诉。北京市朝阳区人民法院于2017年8月15日作出（2016）京0105刑初2360号刑事判决书，周广舒犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并退赔投资人的损失。之后，此判决内容被北京市第三中级人民法院维持生效。

正和富融公司杭州分公司的负责人李梅生于2015年12月14日被刑事拘留，于2016年1月20日被逮捕。2017年7月24日，杭州市下城区人民法院作出（2016）浙0103刑初572号刑事判决书，判决李梅生、何如、胡业涛等人犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑，追缴违法所得按比例发还集资参与人。该判决书后附的集资一览表中第19个编号集资人为***，集资金额1 650 000元，损失金额1 597 500元。

另查，广州银联公司持有中国人民银行颁发的《支付业务许可证》，其与正和富融公司签有《代收业务合作协议书》，与招商银行签有《代扣业务协议》。

一审诉讼中，***称在杭州市下城区人民法院处理的（2016）浙0103刑初572号刑事案件前，***没有作为受害人报案，仅接受了公安机关的调查了解情况，***当时说合同不是自己签的。

一审法院认为，***虽称其没有作为受害人在李梅生等人的刑事案件中进行举报，但（2016）浙0103刑初572号刑事判决书已对***的投资金额和损失金额进行了记载，***所述应与事实不符。***起诉的涉案合同款20万元虽已作为***的投资款的一部分在刑事案件中获得了追缴的权利，但不影响***作为合同的一方向正和富融公司主张返还合同款项。依据（2016）京0108民初31259号民事判决书，***与正和富融公司签订的编号为101140902623《个人出借咨询与服务协议》《委托扣款授权书》被确认不成立。合同法虽然未对合同不成立的法律后果进行规定，但可参照合同无效的财产返还责任和损害赔偿责任。正和富融公司依据《个人出借咨询与服务协议》和《委托扣款授权书》扣划的***20万元合同款应予返还。***有权要求正和富融公司返还款项并赔偿损失。因原合同已被生效判决确认不成立，***要求按照合同标准计算资金占用损失缺乏合理依据，一审法院酌定由正和富融公司承担自2018年3月28日之日起的资金占用利息损失，按照年利率4.25%计算。关于***在本案中主张的鉴定费7000元，因该费用已在（2016）京0108民初31259号案件中进行了裁处，***在本案中重复主张鉴定费用，一审法院不予支持。关于***要求广州银联公司连带返还合同款和资金占用费的诉讼请求，因本案为合同纠纷，广州银联公司并非合同相对方，***要求广州银联公司承担还款责任，缺乏合理依据，一审法院不予支持。正和富融公司经一审法院传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法裁判。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1.正和富融公司于判决生效后10日内返还***合同款20万元及利息，利息以欠款本金为基数，自二〇一八年三月二十八日起至本金付清之日止，按照年利率4.25%计算［***依据（2016）浙0103刑初572号刑事判决书在101140902623号《个人出借咨询与服务协议》中获得的追缴款可从正和富融公司应返还的本金中扣减］；2.驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审谈话中，***表示，其账户在被广州银联公司划扣期间有银行的理财回款，在此期间即便有银行回款，也不看账户余额。第一次被划扣账户资金是2014年9月25日，到其报警前一共划扣9次共计165万元。***称，其在2015年初以盗刷为由向公安机关报警，但是没有提供刑事立案的相关证据。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于，广州银联公司是否应该对***的损失承担连带责任。具体分析如下：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，本案中，广州银联公司作为第三方支付结算机构，按照与正和富融公司之间的《代收业务合作协议书》等合同提供交易结算服务，并未与***个人存在合同关系。其次，2014年9月25日至12月17日期间，***案涉账户共计9次划扣165万元，在该账户存在银行理财回款的情况下，***自称其不看账户余额、所以未及时发现划扣情形的主张，与常理不符；再次，已有生效刑事判决书将***列为集资人，案涉20万元属于***委托正和富融公司理财的性质已经得到生效刑事判决的认定，因此，***关于广州银联公司系违法代理、无权代理需要对正和富融公司所欠款项承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　

审 判 长 杨 力

审 判 员 徐 冰

审 判 员 杨 亮

二〇二二 年 八 月 三 日

法 官助 理 孙立尧

书 记 员 王美锦