某某、成都军区昆明总医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民三终字第52号

上诉人（原审原告）***，男，1947年4月2日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。

上诉人（原审被告）成都军区昆明总医院。

住所：云南省昆明市大观路***号。

负责人石骥，院长。

诉讼代理人尹跟旭，刘扬华，成都军区昆明总医院工作人员，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）云南施普瑞生物工程有限公司。

住所：云南省昆明市高新开发区科医路。

法定代表人：胡志祥，董事长。

诉讼代理人马红斌、龙祥，云南施普瑞生物工程有限公司工作人员，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）中国科学院昆明植物研究所。

住所：云南省昆明市北郊黑龙潭。

法定代表人：李德铢。

上诉人***因与被上诉人成都军区昆明总医院、云南施普瑞生物工程有限公司（以下简称“施普瑞公司”）、中国科学院昆明植物研究所（以下简称“植物研究所”）医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2009）西法民初字第2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。

一审情况：

原告***起诉称：2007年1月30日中午，原告***出现左侧面部及肢体麻木、不利，未予处理，通知120急救。救护车于14时41分将原告***送至成都军区昆明总医院，初步诊断为急性脑血管意外，最后诊断为脑梗塞（右半球）；高血压病三期。当日15时18分，拍CT显示：左侧枕顶叶陈旧脑梗塞后遗脑软化改变，颅内未见出血。但成都军区昆明总医院未及时进行溶栓、降纤和抗凝等任何一项常规治疗，而是在拖延治疗时机，并于2007年2月1日未经原告本人同意对原告进行人体药物试验，试验内容为“以灯盏细辛注射液为对照评价注射用灯盏细辛酚治疗脑梗死脑络瘀阻证有效性和安全性的中心随机、单盲、平行对照、多中心临床研究”。上述试验的申办者为被告施普瑞公司及植物研究所。经查阅病历，成都军区昆明总医院自2007年2月1日至2007年2月15日每日向原告***注射灯盏细辛酚60MG。由于成都军区昆明总医院的上述过错及违法实验行为导致原告遗留左侧肢体偏瘫（左上肢近端肌力4级，远端肌力3级，左下肢肌力3+级）。原告伤情经2008年12月5日法医学鉴定伤残等级为七级伤残，后期治疗费为6800元，日常生活需人护理，达三级护理依赖，护理期限为5年。综上，成都军区昆明总医院对原告***未给予常规治疗、拖延时机的目的是对原告进行人体药物试验。试验事项及内容未向原告进行任何告知及取得原告本人的同意，原告出院后因身体受到损害多次查阅医疗病历才得知上述情况。原告找成都军区昆明总医院了解试验相关情况，但被拒绝。成都军区昆明总医院的违法行为直接侵犯了原告的知情权和健康权，并导致原告目前的损害后果，故应承担赔偿责任。被告施普瑞公司及植物研究所作为注射用灯盏细辛酚试验的申办者，未履行好药物试验申办者的法定义务，监督好成都军区昆明总医院按照世界行业伦理要求及相关规定开展试验研究，对导致原告人身损害也存在过错，应对原告人身损害承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，请求判令：1、三被告连带赔偿原告医疗费68237.27元、护理费232320元、鉴定费11740元、住院伙食补助费11100元、营养费5000元、残疾赔偿金185888元、后期治疗费6800元、交通费564元、打印费324元、精神损害抚慰金80000元、药物试验临床不当得利补偿金597491.7元（包括原告身体伤残后的基本生活保障费用、终身护理费及治疗费，终身残疾器具费，终身营养费以及经济补偿金，上述费用按20年计算），以上共计1200000元。2、本案诉讼费由被告承担。

被告成都军区昆明总医院答辩称：被告成都军区昆明总医院为原告***实施的诊疗行为没有过错，也没有造成原告损害后果。昆明市医学会及云南省医学会的鉴定结论均为成都军区昆明总医院不存在过错，故被告成都军区昆明总医院不应承担赔偿责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告施普瑞公司答辩称：注射用灯盏细辛酚药物试验是完全合法合规的，获得了国家食品药品监督管理局药物临床研究批准。临床研究工作的启动也获得了主管部门的审批，委托成都军区昆明总医院作为药物临床试验机构符合法律规定。临床研究期间，被告施普瑞公司接受国家药品监督局的监督，并严格按照要求开展实验，不存在任何违法行为。综上，请求法院依法驳回原告***对施普瑞公司的诉讼请求。

被告植物研究所经一审法院依法传唤未到庭应诉，亦未向一审法院提交书面答辩意见。

一审法院经审理确认事实如下：原告***（系城镇居民）于2007年1月30日14时41分因“左侧肢体麻木、不利2小时”就诊于成都军区昆明总医院急诊科，入院当时血压为180/110MMHG,左侧上、下肢肌力0-1级，左侧生理反射减弱，病理征（一），初步诊断为急性脑血管意外。急诊头颅CT检查后收入神经内科。入科查体：血压130/90MMHG，神清，构音不清，左侧肢体肌张力高，左上肢肌力0级，左下肢肌力3-级，左下肢BABINSKI(+),四肢感觉对称存在，颈软，脑膜刺激征（-）。初步诊断为：1、脑梗塞（右半球）；2、高血压第三期。成都军区昆明总医院给予原告***活血化瘀、抗凝、改善脑循环、脱水及对症支持治疗。并给予疏血通、速尿、阿司匹林肠溶片等治疗。

针对原告的脑梗塞，成都军区昆明总医院征求原告是否参加注射用灯盏细辛酚的实验性治疗研究，并将与灯盏细辛注射液进行比较，以观察该药物对于脑梗死脑络瘀阻证的疗效和安全性。该项临床研究的申请人系植物研究所和施普瑞公司。国家食品药品监督管理局于2003年12月19日同意植物研究所和施普瑞公司对注射用灯盏细辛酚的临床研究。

2006年9月26日，经南京中医药大学附属医院（江苏省中医院）伦理委员会审查，同意按临床研究方案进行注射用灯盏细辛酚Ⅲ期临床研究。成都军区昆明总医院系该临床研究单位之一。2006年9月30日，施普瑞公司与成都军区昆明总医院签订《注射用灯盏细辛酚Ⅲ期临床试验协议书》，约定由施普瑞公司委托成都军区昆明总医院进行注射用灯盏细辛酚的临床试验。由施普瑞公司负责向成都军区昆明总医院免费提供1.1倍的临床观察用药（包括对照药），并提供合格的检验报告书。成都军区昆明总医院的责任包括在收到施普瑞公司所提供的临床观察用药（包括对照药）及第一次临床费用后立即启动临床试验；在整个试验过程中做好规范记录，负责整理好全部临床试验资料。此外，《注射用灯盏细辛酚治疗脑梗死脑络瘀阻证Ⅲ期临床试验方案》中载明：不良事件的术语涵盖了在临床研究期间患者出现的并会影响患者健康的任何症状、综合症或疾病，也包括了实验室或其他诊断过程中发现的与临床相关的情况，如需要计划外诊治措施，或导致从研究中退出，或有临床意义的实验室检查项目异常。研究者应要求患者如实反映用药后的病情变化，试验期间出现的不良反应均应填写不良事件表，详细记录处理经过及结果。发现不良反应时，研究者根据病情决定诊治措施，填写《严重不良事件报告表》。

2007年2月1日，***的女儿薛云雁在注射用灯盏细辛酚的试验性治疗研究的知情同意书·同意签字页的患者签名一栏签字，同意参加上述研究。该同意签字页上黑体加粗文字载明“我已经阅读了上述有关本研究的介绍，而且有机会就此项研究与医生讨论并提出问题，我知道参加本研究可能产生的风险和收益。我知晓参加研究是自愿的，我确认已有充足时间对此进行考虑，而且明白：我可以随时向医生咨询更多的信息。我可以随时退出本研究，而不会受到歧视或报复”。同时，该项研究所附的告知患者的知情同意书·知情告知页中载明研究介绍，包括研究背景和研究目的、哪些人不宜参加研究、如果参加研究将需要做什么、参加研究可能的收益、参加研究可能的不良反应、风险和不适、不方便、有关费用、个人信息是保密的吗、怎样获得更多的信息、可以自愿选择参加研究和中途退出研究以及现在该做什么等内容，并且在最后记载“请您保留这份资料”。

2007年2月1日，成都军区昆明总医院通过电子系统向中国临床研究远程数据管理中心提交灯盏细辛酚Ⅲ期研究申请。该临床研究远程数据管理中心显示的申请时间是2007年2月1日11时50分14秒。长期医嘱记录单显示原告***初次使用灯盏细辛酚的时间为2007年2月1日11时48分。

2007年2月17日，原告出院，出院时情况为：神清，构音不清，言语含混（较前好转），额纹对称，鼻唇沟左侧稍浅，伸舌稍偏左，四肢肌张力正常，左上肢肌力0级，左下肢肌力3+级，四肢腱反射正常，左下肢BABINSKI(+)，四肢感觉对称存在。出院诊断为：1、脑梗塞（右半球）；2、高血压病第三期。原告此次住院共18天，支付医疗费6662.01元。

2007年3月20日至2007年4月11日，原告入住云南省第二人民医院，诊断为脑梗塞恢复期，高血压病3级，极高危组。原告此次住院共22天，原告支付医疗费7559.77元。

2007年8月14日至2007年8月30日，原告入住成都军区昆明总医院北校场分院，出院诊断为：1、多发性脑梗塞，2、高血压病Ⅲ期，3、脑供血不足。原告此次住院共16天，原告支付医疗费7723.54元。

2008年7月1日至2008年7月17日，原告入住成都军区昆明总医院北校场分院，医院对其予扩血管、营养神经、改善脑代谢、溶栓降纤、对症治疗，出院诊断为：1、脑梗塞，2、心肌缺血，3、高血压病3级（极高危组），4、高脂血症。原告此次住院共16天，支付医疗费7723.54元。

2008年12月4日，原告委托昆明法医院司法鉴定中心对其上述病情的后期医疗费进行评估及护理依赖的鉴定。鉴定结论为：后期需继续进行脑神经营养治疗，对症治疗和左侧肢体康复治疗，后期治疗费约需6800元；***日常生活需人护理，达三级护理依赖，护理期限为5年。同时，鉴定中心向一审法院出具情况说明，称上述三级护理依赖即为部分护理依赖。原告支付鉴定费护理期限鉴定费480元、后期医疗费评估费480元。

2008年12月23日至2009年1月15日，原告入住云南省交通中心医院，诊断为：1、脑梗塞后遗症期，2、原发性高血压病3级，极高危组，3、高血压性心脏病，4、高尿酸血症。原告此次住院23天，原告支付医疗费6966元。

2011年6月27日至7月8日，原告入住云南省第一人民医院，入院诊断为：1、脑梗塞后遗症，2、头昏、行走不稳原因待查，3、高血压病3级，极高危组。原告此次住院11天，原告支付医疗费8214.06元。

2013年1月28日，原告入住昆明医学院第一附属医院，入院诊断为：1、脑梗死恢复期；2、高血压1级极高危组；3、冠心病支架植入术后，窦性心律，心脏不大，心功能Ⅰ级。原告此次住院16天，原告支付医疗费17071.79元。

2010年11月17日，根据一审法院委托，昆明医学会就***在成都军区昆明总医院诊疗病例进行医疗事故技术鉴定，昆明医学会出具技术鉴定书，其中分析意见载明：1、成都军区昆明总医院为***提供医疗服务的过程中，诊断明确，根据***头颅CT、MRI结果（CT片发现左顶枕部大片低密度病灶，MRI片显示该病灶周边水抑制相上成高信号表现），成都军区昆明总医院为***提供的治疗措施未违反医疗常规。2、成都军区昆明总医院在为***提供医疗服务的过程中存在不足：未及时查凝血功能、未与***及家属进行溶栓利弊的沟通。3、***左侧肢体瘫痪是由右侧基底节区等多发脑梗死所致。4、成都军区昆明总医院虽存在不足，但其医疗行为与***左侧肢体偏瘫无因果关系。结论为：本病例不属于医疗事故。2011年4月7日，一审法院再次委托云南省医学会对***病例进行医疗事故技术鉴定。云南省医学会出具技术鉴定书，其中分析意见载明：1、成都军区昆明总医院在为***提供医疗服务过程中未违法违规。对***诊断明确，用药符合医疗原则。2、由于***入院时血压高且不稳定，采用溶栓治疗有引起脑出血的风险。医院选用灯盏细辛酚对***进行治疗有适应症，并有家属同意使用的签字。3、***患脑梗塞导致左侧肢体偏瘫与成都军区昆明总医院的诊断及用药无因果关系。结论为：***病例不属于医疗事故。原告向云南省医学会支付鉴定费3000元。

后根据原告的申请，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心就成都军区昆明总医院对原告提供的诊疗行为有无过错、过错与原告损害后果有无因果关系及责任程度大小进行鉴定。后鉴定中心出具云鼎【2013】医鉴字第674号鉴定意见书，鉴定意见为：1、成都军区昆明总医院在为***提供医疗服务过程中存在过错，过错导致***丧失了溶栓治疗时间窗内选择溶栓治疗的机会，与***的现状间存在因果关系。2、因脑梗塞的致残率较高（达50%以上），且成都军区昆明总医院在***住院期间已为其进行了抗血小板聚集、活血化瘀、改善脑循环、脱水及对症支持治疗，故成都军区昆明总医院存在的过错在***损害后果中应承担的责任比例该中心无法进行具体明确。庭审中，鉴定人陈某：1、原告到住院部的血压是130/90,这个血压值不是使用溶栓治疗的禁忌症，且没有超过6个小时的时间窗，故原告具有溶栓治疗的适应症。2、成都军区昆明总医院的过错在于没有向原告进行告知是否需要选择溶栓治疗，而不是成都军区昆明总医院没有选择溶栓治疗。3、对原告使用溶栓治疗是否会有更好的治疗效果没有办法进行评估，即使用溶栓治疗的效果可能会更好，也有可能会更差，因此无法明确成都军区昆明总医院的该过错在原告的损害后果中的责任大小。4、成都军区昆明总医院对灯盏细辛酚的使用符合卫生部的规定，有患者家属的签字，原告也有使用该药物的适应症。5、原告出院后，病情是有好转的。6、鉴定意见第1点记载的***现状指的是左上肢和左下肢肌力四级。原告支付鉴定费5000元。

为查明案件事实，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对上述云鼎【2013】医鉴字第674号鉴定意见书中认定的***的现状进行伤残等级及护理依赖程度鉴定。同时根据原告的申请，云南鼎丰司法鉴定中心对目前***的现状进行伤残等级和护理依赖程度鉴定。鉴定中心出具云鼎【2014】临鉴字第1298号鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据云鼎【2013】医鉴字第674号法医鉴定书中认定的***的现状，其伤残等级评定为七级，日常生活活动基本自理，为不需要护理依赖。2、根据我中心2014年9月12日对***检查情况，其伤残评定为七级，为部分护理依赖。原告支付鉴定费1300元。

针对云鼎【2013】医鉴字第674号鉴定意见书，鉴定人陈某：1、云鼎【2014】临鉴字第1298号鉴定书第1点鉴定意见是根据云南鼎丰司法鉴定中心于2013年7月23日对原告进行检查的情况得出的，鉴定人根据当时检查的书面存档资料和视频资料进行鉴定。根据视频资料，原告当时是可以行走的，只是肌力有问题。2、原告首次住院是2007年1月，云南鼎丰司法鉴定中心于2013年7月23日对原告进行活体检查进行医疗过错鉴定，由于原告当时没有急性或加重的疾病表现，因此考虑原告的病变是后遗症。3、原告左侧肢体偏瘫、右侧大脑半球梗塞是2007年从成都军区昆明总医院出院后就已产生的。2013年7月23日，原告的肌力恢复了一级，因为脑梗塞经过治疗会有一定的恢复，但是需要恢复期。

庭审中，原告***明确表示：被告施普瑞公司及植物研究所的过错在于没有对原告的研究病历进行合理保管以及没有对原告出现的不良事件进行记录和评估。同时，原告认为成都军区昆明总医院提供的病历没有护理记录单。

一审法院认为：公民享有生命健康权。本案中，成都军区昆明总医院对原告***实施的医疗行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前；但由于原告在云南鼎丰司法鉴定中心进行医疗过错鉴定时对其进行体格检查（检查时间为2013年7月23日）的情况好于原告于2007年2月17日从成都军区昆明总医院出院时的情况，鉴定人在庭审中也表示脑梗塞需要一定的恢复期，结合原告在2011年、2013年针对脑梗塞进行治疗的事实，故本案可适用《中华人民共和国侵权责任法》。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，医疗机构承担赔偿责任主要应具备以下三个要素，一是医疗机构的诊疗行为存在过错，二是是否存在损害后果，三是诊疗行为的过错与损害后果之间是否存在因果关系。

本案中，对于成都军区昆明总医院是否存在过错，一审法院根据云鼎【2013】医鉴字第674号法医鉴定书及原告的主张逐一评判。1、根据云鼎【2013】医鉴字第674号法医鉴定书及鉴定人的陈某，成都军区昆明总医院的过错在于对原告的脑梗塞，成都军区昆明总医院未告知原告可以适用溶栓治疗，即成都军区昆明总医院的过错在于侵犯了原告对治疗方案的知情权，包括可供选择的医疗方案、各种医疗方案的利弊等。2、对于原告认为成都军区昆明总医院未经其本人同意对其进行灯盏细辛酚试验的主张，根据《医疗机构管理条例》第33条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”的规定，成都军区昆明总医院在对原告***实施灯盏细辛酚的治疗时应取得原告的书面同意，由于系原告的女儿在知情同意书上签字，而成都军区昆明总医院并未提交证据证明存在不宜原告本人签字的情形，故成都军区昆明总医院存在不足；同时，虽然知情同意书·签字页上已经载明患者已经阅读了研究介绍，对研究可能产生的风险和收益已经知晓，但成都军区昆明总医院庭审中已认可对于记载研究介绍的知情同意书·告知页是附在研究方案中，而研究方案并不交给患者，因此可确认原告并未取得知情同意书·告知页，这与知情同意书·告知页末尾处记载的关于患者保留告知页的内容不相符，故成都军区昆明总医院未将告知页交给原告亦存在不足。但对于上述不足是否可认定成都军区昆明总医院侵犯了原告的知情权，虽然成都军区昆明总医院未将知情同意书·告知页交给原告，但根据知情同意书·同意签字页的内容，由于同意签字页中关于患者已经阅读了研究介绍的内容系黑体加粗的字体，故上述字体足以引起签字人的注意；同时结合日常生活经验而言，由于***年龄较大，入院时身体情况并不乐观，因此被告向其家属告知病情及治疗方案也符合常理。既然原告女儿已经签字同意，故可推断原告家属对于告知页的内容是知晓的。鉴于此，并不能依据成都军区昆明总医院的上述不足而认定成都军区昆明总医院侵犯了原告的知情权。3、对于原告认为成都军区昆明总医院申请灯盏细辛酚Ⅲ期研究的时间（2007年2月1日11时50分14秒）晚于使用时间（2007年2月1日11时48分）的问题，成都军区昆明总医院认为系电脑系统显示时间的差异，由于上述时间形成于不同的电子数据系统，故由于两台电脑时间差不同步造成的时间差异是存在的，同时由于上述时间间隔较短，故成都军区昆明总医院的抗辩具有合理性，一审法院予以采信。4、对于原告认为成都军区昆明总医院提供的病历中没有护理记录单的主张，由于云南鼎丰司法鉴定中心在进行医疗过错鉴定时并未认为被告成都军区昆明总医院存在未对原告进行护理的过错，且在一审法院委托云鼎司法鉴定中心进行医疗过错鉴定之前，原告已于2013年6月9日明确向一审法院表示对病历的完整性和真实性予以认可，故在原告未能提交充分、有效的证据证明成都军区昆明总医院的病历缺少护理记录单的情形下，一审法院对原告的该项主张不予采信。至于成都军区昆明总医院认为根据昆明医学会和云南省医学会的鉴定书，成都军区昆明总医院并不存在过错的主张，虽然云南省医学会鉴定认为不构成医疗事故，但医疗行为作为一种民事行为，不仅要遵守医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。因此对于不构成医疗事故，原告亦有权申请就医疗行为是否存在过错以及医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行鉴定。由于云鼎【2013】医鉴字第674号鉴定意见书程序合法，鉴定结论有相应依据，故一审法院对其鉴定意见予以采信，对成都军区昆明总医院的上述抗辩主张不予采信。

对于施普瑞公司及植物研究所是否存在过错的问题。原告***认为被告植物研究所及施普瑞公司未履行好药物试验申办者的法定义务、监督好成都军区昆明总医院按照世界行业伦理要求及相关规定开展试验研究的主张，根据施普瑞公司提交的国家食品药品监督管理局药物临床研究批件以及南京中医药大学附属医院（江苏省中医院）伦理委员会伦理审查批件，注射用灯盏细辛酚Ⅲ期的临床研究符合法定程序，而鉴定人亦陈某成都军区昆明总医院使用灯盏细辛酚符合规定，因此现无证据表明成都军区昆明总医院在对原告使用灯盏细辛酚的过程中存在过错，故也就不存在植物研究所和施普瑞公司的监督失职问题。其次，对于原告认为植物研究所和施普瑞公司没有对原告的研究病历进行合理保管及没有对原告出现的不良事件进行记录和评估的过错，由于法院已调取了完整的研究病历，且根据《注射用灯盏细辛酚治疗脑梗死脑络瘀阻证Ⅲ期临床试验方案》的记载，不良事件应由研究者进行观察和记录，并进行报告。本案中，研究者即为成都军区昆明总医院，故植物研究所及施普瑞公司并不承担不良事件的记录工作。同时，虽然原告存在伤残，但在没有证据证明原告使用灯盏细辛酚期间出现影响原告健康的任何症状、综合症或疾病的情形下，结合脑梗塞致残率较高的特点，故不能认定原告的伤残即为使用灯盏细辛酚导致的不良事件。鉴于此，原告要求三被告以不良事件对其进行处理没有相应依据。

综上，本案中被告成都军区昆明总医院的过错在于侵犯了原告对治疗方案的知情权和选择权，被告植物研究所与施普瑞公司并无过错。

对于原告的损害后果，云鼎【2013】医鉴字第674号法医鉴定书及鉴定人已明确为左上下肢肌力Ⅳ级。

对于被告成都军区昆明总医院的上述过错与原告的损害后果之间的因果关系，一审法院对云鼎【2013】医鉴字第674号法医鉴定书认为成都军区昆明总医院的过错与原告的损害后果存在因果关系的意见予以采信。至于原因力的大小，由于鉴定人已陈某使用溶栓治疗并不代表会有更好的效果，且在无证据证明灯盏细辛酚没有发挥治疗效果或甚至导致原告病情加重的情形下，不能推定灯盏细辛酚的治疗效果差于溶栓治疗。鉴于以上考虑，一审法院认为被告成都军区昆明总医院的过错并非是导致原告损害的直接原因，其对原告的损害应承担次要责任。综合以上事实，一审法院酌情判令成都军区昆明总医院承担40%的赔偿责任。

对于原告的损失数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，对于原告***主张的医疗费，原告自2007年1月30日至原告委托昆明法医院进行后期医疗费评估（2008年12月4日）期间先后在成都军区昆明总医院、成都军区昆明总医院北较场分院、云南省第二人民医院住院治疗，共产生医疗费29668.86元，故一审法院对上述费用予以确认。至于原告在后期医疗费评估之后产生的医疗费，根据一审法院调取的证据，因不仅仅是治疗脑梗塞所产生的，由于原告未能提交证据证明其治疗脑梗塞的实际费用，且脑梗塞具有较高的复发性，故在无证据表明原告后期产生的医疗费均系成都军区昆明总医院的医疗行为导致的情形下，一审法院对原告进行后期医疗费评估之后产生的医疗费不再予以确认。

对于原告主张的护理费，根据原告自2007年1月30日至2008年12月4日（此时间为昆明法医院进行护理依赖鉴定时对原告进行身体检查的时间医疗过错鉴定）的住院情况，由于脑梗塞均是原告每次住院治疗的原因之一，鉴于原告年龄较大以及脑梗塞的疾病特点，原告在住院期间确实需要护理。根据查明的事实，原告在上述期间共住院72天，由于原告未提交护理人员的收入证明，故一审法院根据2013年云南省城镇居民人均可支配收入23236元的标准计算，即护理费为4583.54元。对于原告主张5年的护理费，由于昆明法医院对原告进行护理依赖鉴定后（2008年12月4日）至云南鼎丰司法鉴定中心在医疗过错鉴定时对原告进行检查（2013年7月23日）前，原告一直陆续治疗脑梗塞，且就云南鼎丰司法鉴定中心针对原告在2013年7月23日的身体情况所作的护理依赖程度鉴定（不需要护理依赖）与昆明法医院于2018年12月4日所作的需要5年部分护理依赖的结论来看，时间上也较吻合，结合鉴定人认为脑梗塞需要一定恢复期的意见，一审法院认为原告自2008年12月4日至2013年7月23日之前确实需要部分护理依赖。根据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》附录B的规定，一审法院确认原告终身部分护理依赖的赔付比例为50％。根据2013年云南省城镇居民人均可支配收入23236元的标准计算4年7个月零19天，原告5年的护理费为53862.34元。对于原告认为其需要终身护理的主张，根据云鼎【2014】临鉴字第1298号鉴定意见书，原告于2013年7月23日进行医疗过错鉴定时的身体状况并不需要护理依赖，结合法院调取的视频资料来看，***确实可以独立行走，故上述鉴定意见依据***当时的身体情况作出的鉴定意见并无不当，一审法院予以采信。虽然鉴定意见认为原告目前的状态需要部分护理依赖，但由于鉴定人已经陈某原告在2013年进行医疗过错鉴定时没有急××变，也没有病情加重的表现，故可以认定就成都军区昆明总医院于2007年1月对原告进行的治疗，截止至2013年7月时原告的病情已稳定，因此在没有证据证明原告目前的身体状况系2007年1月治疗导致的后遗症的情形下，由于随着原告年龄增长及自身身体及病情变化，亦会出现身体状况变化，故不能认定原告目前的身体状况与成都军区昆明总医院的诊疗行为存在因果关系，故一审法院对原告的该项主张不予支持。

对于原告主张的残疾赔偿金，根据云鼎【2014】临鉴字第1298号鉴定意见书，原告为七级伤残，故一审法院根据2013年云南省城镇居民人均可支配收入23236元的标准计算，因原告在成都军区昆明总医院治疗时未满60周岁，故其残疾赔偿金可计算20年，即为185888元。对于住院伙食补助费，因原告在进行医疗过错鉴定前的治疗包括脑梗塞，根据脑梗塞的症状，原告主张住院期间111天、每天按照100元的标准计算住院伙食补助费符合法律规定，故一审法院确认住院伙食补助费为11100元。对于营养费，因原告主张住院期间111天，每天按照50元的标准计算与经济生活水平及原告病情相符，故一审法院确认营养费为5550元。对于原告主张的后期医疗费6800元，一审法院予以确认。对于原告主张的交通费564元，由于原告在长期治疗期间确实会产生必要的交通费，故一审法院予以确认。对于原告主张的鉴定费，其中对于昆明法医院进行伤残等级鉴定、护理依赖程度以及医疗过错鉴定的鉴定费共2960元，由于一审法院对上述鉴定意见未予采信，故上述鉴定费亦不再确认。对于原告支付的医疗事故鉴定费3000元，因鉴定结论为原告病例不构成医疗事故，故鉴定费应由原告承担。对于昆明法医院的后期医疗费评估费480元、护理依赖程度鉴定费480元及云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定费共6300元，一审法院予以确认。对于原告主张的打印费，因没有法律依据，故一审法院不予确认。对于原告主张的药物临床试验不当得利补偿金597491.7元，其中对于生活保障费，因没有法律和事实依据，故一审法院不予支持；对于终身护理费、治疗费、营养费，因没有证据表明成都军区昆明总医院的过错导致原告需要终身护理、治疗，故一审法院对该项主张不予支持；对于残疾器具费，因云鼎【2014】临鉴字第1298号鉴定意见书中已明确原告在2013年7月时不需要护理依赖，原告亦未提交证据证明残疾器具的费用，故一审法院不予支持；对于经济补偿金，因原告未提交证据证明灯盏细辛酚对其造成伤害，故一审法院不予支持。

综上，原告的经济损失包括：残疾赔偿金185888元、医疗费29668.86元、后期医疗费6800元、住院期间护理费4583.54元、5年期的护理费53862.34元、营养费5550元、交通费564元、住院伙食补助费11100元、鉴定费7260元，以上合计305276.74元，由被告承担40%，即122110.7元。此外，对于原告主张的精神损害抚慰金，考虑到成都军区昆明总医院的过错程度及原告的损害后果，一审法院酌情支持15000元。被告植物研究所经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法作出缺席判决。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告***人民币137110.7元。二、驳回原告***对被告云南施普瑞生物工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告***对被告中国科学院昆明植物研究所的诉讼请求。四、驳回原告***的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉并针对成都军区昆明总医院的上诉答辩称:***在成都军区昆明总医院住院治疗的病历资料不完整，成都军区昆明总医院对病历有伪造、藏匿的行为，其应对由此造成的鉴定意见偏差或者错误鉴定结论负责。一审法院亦未组织对该病历进行质证，程序违法。成都军区昆明总医院在***有行溶栓治疗适应症的情况下，未告知患者及家属可选择行溶栓治疗及该治疗的利弊，未在临床可行溶栓治疗时间窗口期内积极为患者***急诊行血小板、凝血功能、血糖等血液检查。而为了达到实验目的，成都军区昆明总医院采用低于当时医疗技术水平的技术标准和操作规程对患者进行“注射用灯盏细辛酚临床药物实验”，且该实验并未告知具有完全民事行为能力的患者***，亦未经***本人同意，而是利用患者家属对医院的信任及对医学的无知，采用欺瞒、诱骗的手段骗取了患者女儿在实验同意书上签字。同时，上述“注射用灯盏细辛酚临床药物实验”不符合科学，亦不能满足伦理要求，一审法院不能仅因该实验审批程序合法即判断三被上诉人无责任。综上，成都军区昆明总医院拒绝为患者***进行溶栓治疗直接导致***成为脑梗塞后遗症患者及七级伤残的后果。而被上诉人施普瑞公司植物研究所亦在实验中获得了各自的利益。为维护自身权益，上诉人***请求二审法院判令：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。

上诉人成都军区昆明总医院不服一审判决，向本院提起上诉并针对***的上诉答辩称：一审认定事实错误。***左侧肢体偏瘫的根本原因是脑梗塞，并不是上诉人成都军区昆明总医院的医疗过错行为造成的损害后果。脑梗塞的病死率约为10%，致残率达50%以上，存活者中40%以上可复发，且复发次数越多病死率及致残率越高。***属于脑梗塞复发患者，而其经成都军区昆明总医院治疗后病情已经好转才出院，可以证明成都军区昆明总医院给予了***有效治疗，并无过错。本案中亦无证据证实成都军区昆明总医院侵犯了***对治疗方案的知情权和选择权，故***目前的身体现状与成都军区昆明总医院的诊疗行为之间没有因果关系。一审法院判决由成都军区昆明总医院向***承担40%的赔偿责任及赔偿精神损害抚慰金没有任何依据。另外，一审法院认定的护理费、后续治疗费、残疾赔偿金有误。综上，上诉人成都军区昆明总医院请求二审法院判令：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人***一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人***承担。

被上诉人施普瑞公司针对***及成都军区昆明总医院的上诉答辩称：***针对施普瑞公司的诉讼请求没有相关证据支持，请求二审法院依法驳回***的上诉。成都军区昆明总医院的上诉请求没有针对施普瑞公司，认可成都军区昆明总医院的上诉请求及事实理由。

被上诉人植物研究所经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

二审中，上诉人***、成都军区昆明总医院，被上诉人施普瑞公司、植物研究所均未向本院提交证据材料。

二审认定的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、本案侵权责任主体、责任比例如何确定；2、赔偿金额如何确定。

本院认为：上诉人***以其在成都军区昆明总医院的诊疗活动中受到损害为由主张损害赔偿，一审法院在医疗损害责任纠纷法律关系项下对本案进行评判并无不当。

关于焦点一，本案侵权责任主体、责任比例如何确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，对于医院诊疗活动引起的纠纷，应当适用过错责任原则。二审中，上诉人***虽然认为成都军区昆明总医院提供的关于其诊疗过程的病历资料不完整、不真实，但本院经查阅一审卷宗，在一审2013年5月15日的询问笔录中已明确记载：包括***在内的本案各方当事人申请进行医疗行为过错鉴定。并且，在一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行过错鉴定之前，包括***在内的本案各方当事人明确表示对于据以鉴定的病历资料真实性、完整性不持异议。上述询问笔录对相关事实的固定并未违反法律规定，本院予以确认。云南鼎丰司法鉴定中心接受委托，依据各方当事人确认的病历资料所作出的云鼎【2013】医鉴字第674号、云鼎【2014】临鉴字第1298号鉴定意见书在无相反证据的情况下，合法有效。根据云南鼎丰司法鉴定中心云鼎【2013】医鉴字第674号鉴定意见书显示，大多数脑梗塞是血栓栓塞引起的颅内动脉闭塞，因此，血管再通复流是目前较成熟且合理的治疗方法（即溶栓治疗）。***在到成都军区昆明总医院就诊时有行溶栓治疗的适应症，并无在时间窗内进行溶栓治疗的禁忌症。而本案中，成都军区昆明总医院并未提交证据证实：对于是否选择进行溶栓治疗以及该治疗的利弊，其已经向***进行了及时且合理的告知。成都军区昆明总医院对此存在过错，该过错导致***丧失了在溶栓治疗时间窗内自主选择溶栓治疗的机会。同时，成都军区昆明总医院推荐***参加注射用灯盏细辛酚实验性治疗研究。对于患者而言，该实验性治疗尚处于临床研究阶段，研究目的在于评价注射用灯盏细辛酚治疗脑梗死脑络瘀阻症的有效性、安全性。换言之，注射用灯盏细辛酚治疗脑梗死脑络瘀阻症的有效性及安全性尚处于待证阶段。此时，院方如要推荐患者参与该实验性治疗研究，必须尽到严格详尽的说明告知义务，向患者披露治疗研究方案及可能存在的风险。然而，该治疗研究知情同意书上仅有***女儿的签字，在***本人予以否认的情况下，成都军区昆明总医院并未能向本院提交证据证实其已经将该项治疗研究内容向***本人进行了明确告知并取得同意，亦不能举证证实存在不宜征询***本人意见而由其亲属代为同意的客观情况。并且，成都军区昆明总医院在一审中亦自认未将该治疗研究的相关书面告知事项送达***。成都军区昆明总医院对此未尽到严格合理的说明告知义务，存在过错。综上，成都军区昆明总医院在对***的诊疗活动中存在过错，应当承担赔偿责任。

关于赔偿责任比例的确定，本院认为，医疗行为具有未知性、特异性和专业性的特点，对于医疗后果发生的必然性只能按照当时的医疗水平及医学研究程度来进行评判。因脑梗塞的致残率较高（达50%以上），且成都军区昆明总医院在***住院期间实施的治疗亦在对症支持治疗范围之内，对***进行的注射用灯盏细辛酚的实验性治疗研究亦无证据证实其违法性及反伦理性。同时，根据本案确认事实，***在成都军区昆明总医院住院治疗18天出院时，包括在接受了注射用灯盏细辛酚实验性治疗后，病情较入院时好转，故虽然成都军区昆明总医院存在过错，但该过错直接导致的是使***丧失溶栓治疗的选择权，以及因选择溶栓治疗使病情更加好转的可能性。而在上述损害后果确实存在，却又对其评估客观不能的情况下，一审法院综合考虑院方过错程度、病情发展不可预见性、不可逆转性等综合因素，酌情判定由成都军区昆明总医院对***目前的损害后果承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。

至于被上诉人施普瑞公司、植物研究所，其作为注射用灯盏细辛酚实验性治疗研究的申办单位，如上所述，本案中并无证据证实***目前的损害后果系因注射灯盏细辛酚药物所致，亦无证据证实注射用灯盏细辛酚实验性治疗研究违反法律规定及伦理原则，故施普瑞公司、植物研究所并无过错，无需对***承担赔偿责任。一审对此认定并无不当，本院予以维持。

关于焦点二，赔偿金额如何确定。对于精神损害抚慰金，因成都军区昆明总医院未尽到合理的说明告知义务，存在过错，一审酌情认定其赔偿15000元的精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。对于护理费，一审法院综合考虑***年龄状况、疾病特点、治疗情况、因果关系等因素支持了***自2007年1月30日至2008年12月4日住院期间的护理费4583.54元，以及此后至2013年7月23日按部分护理依赖计算的护理费53862.34元并无不当，本院予以维持。对于医疗费，一审法院根据2008年12月4日昆明法医院司法鉴定中心的鉴定结论认定***需要后期治疗费6800元，认为***于此后发生的治疗脑梗塞医疗费已经包括在该后期治疗费当中，故仅支持2007年1月30日至2008年12月4日（后期治疗费鉴定之日）期间***发生的医疗费29668.86元，一审法院对此所做认定并无不当，本院予以维持。上诉人成都军区昆明总医院认为一审法院在后期治疗费之外重复认定了新的医疗费并无事实依据，本院不予支持。对于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金计算期间应当从定残之日起算。本案最初评定***七级伤残系2008年12月5日昆明法医院司法鉴定中心的鉴定结论，按照该定残日计算，***已经年满61周岁，其残疾赔偿金的计算期间应当为19年，残疾赔偿金为176593.6元（23236元／年×19年×0.4）。一审对于残疾赔偿金计算年限认定有误，本院予以纠正。至于残疾赔偿金的计算标准，一审法院适用诉讼辩论终结前法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入的标准进行计算并未违反法律规定，本院予以维持。对于一审认定的其他损失亦无不当，本院予以维持。综上，本院确认***各项损失为：残疾赔偿金176593.6元、医疗费29668.86元、后期医疗费6800元、住院期间护理费4583.54元、5年期的护理费53862.34元、营养费5550元、交通费564元、住院伙食补助费11100元、鉴定费7260元，以上合计295982.34元，由成都军区昆明总医院承担40%，即118392.94元。此外，成都军区昆明总医院尚需向***赔偿精神损害抚慰金15000元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但认定残疾赔偿金有误，本院予以纠正。***及成都军区昆明总医院各自的其他上诉请求均没有事实及法律依据，本院予以驳回。据此，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市西山区人民法院（2009）西法民初字第2365号民事判决第一项，即“被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告***人民币137110.7元”；

二、维持昆明市西山区人民法院（2009）西法民初字第2365号民事判决第二项，即“驳回原告***对被告云南施普瑞生物工程有限公司的诉讼请求”；

三、维持昆明市西山区人民法院（2009）西法民初字第2365号民事判决第三项，即“驳回原告***对被告中国科学院昆明植物研究所的诉讼请求”；

四、维持昆明市西山区人民法院（2009）西法民初字第2365号民事判决第四项，即“驳回原告***的其他诉讼请求”；

五、由上诉人成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人***赔偿各项损失共计人民币133392.94元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币15600元，由上诉人***承担人民币9400元，由上诉人成都军区昆明总医院承担人民币6200元；二审案件受理费人民币15600元，由上诉人***承担人民币9400元，由上诉人成都军区昆明总医院承担人民币6200元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　何海燕

代理审判员　　李　鸿

代理审判员　　毛维清

二〇一五年七月六日

书　记　员　　江　娜