某某与新昌县天地电脑有限公司等损害公司债权人利益责任纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终11123号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月15日出生，汉族，住江苏省苏州市工业园区。

委托诉讼代理人：王琳，上海李小华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新昌县天地电脑有限公司，住所地浙江省城关镇南明路实验中学公寓楼下。

法定代表人：张宣贤，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周**，上海百战律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年8月22日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

被上诉人（原审被告）：董江，男，1967年5月14日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。

被上诉人（原审被告）：李博，男，1989年4月17日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。

上诉人***因与被上诉人新昌县天地电脑有限公司（以下简称天地公司）、***、董江、李博股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初28810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人天地公司对其提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书记载的***的地址“江苏省苏州市工业园区XX苑XX幢XX室”为其户籍地和实际居住地，但***从未收到一审法院送达的诉讼文书，一审法院未按照法律规定的“五日内投递三次以上”的程序要求进行送达，在本案中采用公告送达的方式违反法律规定，致使***未能参加一审审理，侵害了***的诉讼权利，一审程序违法。二、***依法履行了出资义务，未抽逃出资，一审法院认定***抽逃出资系事实认定错误。本案中应当查实上海A有限公司（以下简称A公司）银行账户的长期流水明细及进出情况，不能仅凭款项支出即推断***的增资部分构成抽逃出资。同时，目前并无证据显示A公司资不抵债，该公司尚未进入破产清算，天地公司要求***承担补充赔偿责任无事实和法律依据。三、一审法院未查清***向李博和董江转让股权均系无偿转让，且案涉股权转让协议明确约定***无需承担该协议签订前后所产生的债务，***亦从未获得A公司的分红，因此，***无需承担A公司的债务。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规制、约束的主体为公司股东，***已经于2011年11月及2012年8月转让股权，在天地公司提起本案诉讼之前其已不是A公司的股东，一审法院适用该条规定判决***对A公司的债务承担补充赔偿责任属于适用法律错误。

被上诉人天地公司辩称，***的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人李博提供书面答辩意见称，其受让股权时，对***、***是否抽逃出资不清楚，即便***、***存在抽逃出资的情况，也与李博无关，李博不应在未出资范围内承担连带责任。

被上诉人***、董江未发表答辩意见。

天地公司向一审法院起诉请求：1.判令***在其抽逃出资的10,290,000元本息范围（利息计算方式：以10,290,000元为本金，自2011年9月27日至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，以及自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）内,对（2014）闵民二（商）初字第645号民事调解书确定的A公司所欠天地公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；2.判令***在其抽逃出资的10,710,000元本息范围内（利息计算方式：以10,710,000元为本金，自2011年9月27日至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，以及自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）,对（2014）闵民二（商）初字第645号民事调解书确定的A公司所欠天地公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.判令董江在其受让股权的1,150,000元本息范围内,对***的上述责任承担连带责任；4.判令李博在其受让股权的7,820,000元本息范围内,对***的上述责任承担连带责任。（A公司所欠天地公司债务具体如下:1、货款85,411.26元,保证金50,000元,案件受理费1,133.52元:2、迟延履行债务期间利息,以135,411.26元为基数,自2014年8月1日起,按照日万分之一点七五计算,至实际清偿之日止,暂计至2019年2月13日,计39,265.88元。以上两项合计175,810.66元）。一审诉讼中，天地变更其第3、4项诉请为：3.判令董江在其受让股权的1,150,000元本金范围内,对***的上述责任承担连带责任；4.判令李博在其受让股权的7,820,000元本金范围内,对***的上述责任承担连带责任。

一审法院经审理查明：

A公司成立于2006年1月5日。

2011年9月15日，A公司通过股东会决议，内容为：一、同意公司增加注册资本至23,000,000元,实收资本23,000,000元；二、股东***首期出资980,000元,本次增加出资10,290,000元,股东***首期出资1,020,000元,本次增加出资10,710,000元；三、变更后股东出资及比例如下：***,出资额：11,270,000元，出资比例49%，***,出资额：11,730,000元，出资比例51%；五、通过公司新章程；六、其它不变。由***和***签字确认的A公司章程第五条约定：***实缴出资额：首期为1,020,000元，出资时间为2005年12月，增资10,710,000元，出资时间为2011年9月；***实缴出资额：首期为980,000元，出资时间为2005年12月，增资10,290,000元，出资时间为2011年9月。

2011年9月26日，上海鑫星会计师事务所出具鑫星事验字（2011）第A1847号验资报告，载明截至2011年9月26日止，A公司已收到***、***缴纳的新增注册资本合计21,000,000元，股东以货币出资，变更后的累计注册资本为23,000,000元。附件验资事项说明中载明***实际缴纳新增出资额10,710,000元，其中2,500,000元于2011年9月23日缴存A公司在中国邮政储蓄银行上海老西门支行开立的人民币临时存款账户XXXXXXXXXX********内，8,210,000元于2011年9月26日缴存A公司在中国邮政储蓄银行上海老西门支行开立的人民币临时存款账户XXXXXXXXXX********内；***实际缴纳新增出资额10,290,000元，其中10,290,000元于2011年9月26日缴存A公司在中国邮政储蓄银行上海老西门支行开立的人民币临时存款账户XXXXXXXXXX********内。

2011年11月15日，A公司通过股东会决议，内容为：一、同意股东***将其所持本公司34%的股权（原出资额7,820,000元）转让给李博,将其所持本公司5%的股权（原出资额1,150,000元）转让给董江,其他股东放弃优先购买权；二、股权转让后，公司股东持股情况如下：***，出资额：11,730,000元,出资比例51%，李博，出资额：7,820,000元，出资比例34%，***，出资额：2,300,000元，出资比例10%，董江，出资额：1,150,000元，出资比例5%；三、公司于股东发生变动之日起30日内,向登记机关申请变更登记。同日，***作为出让方、李博、董江作为受让方签订《股权转让协议》一份，约定***将所持有的标的公司34%股权作价7,820,000元转让给李博，将所持有的标的公司5%股权作价1,150,000元转让给董江，附属于股权的其他权利随股权的转让而转让，受让方应于本协议签订之日起30日内,向出让方付清全部股权转让价款。

2011年12月8日，***、李博、董江、***签字确认A公司章程，第五条约定股东及出资情况为：***实缴出资额首期1,020,000元，出资时间为2005年12月，增资10,710,000元，出资时间为2011年9月，出资比例为51%；李博实缴出资额首期7,820,000元，出资时间为2011年11月，出资比例为34%；***实缴出资额首期980,000元，出资时间为2005年12月，增资1,320,000元，出资时间为2011年9月，出资比例为10%；董江实缴出资额首期1,150,000元，出资时间为2011年11月，出资比例为5%。

2014年4月2日，一审法院受理了天地公司与A公司联营合同纠纷一案（案号：（2014）闵民二（商）初字第645号），该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议：一、天地公司与A公司于2011年12月19日签订的合作协议书于2014年4月29日解除；二、A公司退还天地公司保证金50,000元，退还天地公司货款160,000元，合计210,000元，于2014年6月30日前支付50,000元，于2014年8月31日前支付50,000元，于2014年10月31日前支付50,000元，于2014年12月31日前支付60,000元；如有一期未按时支付，A公司有权就余款一并申请法院强制执行；三、案件受理费减半收取计2,267.03元，由天地公司负担1,133.51元，A公司负担1,133.52元，A公司负担之款于2014年6月30日前直接向天地公司支付。因A公司未履行义务，天地公司于2014年9月4日向一审法院申请执行。因该案暂不具备继续执行的条件，一审法院于2014年10月27日作出（2014）闵执字第7874号执行裁定书，裁定终结一审法院（2014）闵民二（商）初字第645号民事调解书主文中第二、三项内容的本次执行程序。

一审诉讼中，经天地公司申请，一审法院向中国农业银行股份有限公司上海大宁支行调取了A公司在该行开立的账号XX-XXXXXXX********在2011年9月26日的转账汇出交易凭证及该账户2011年9月23日至2011年12月23日的银行流水明细，结果显示2011年9月26日，A公司该账户内收到A公司其他账户的汇入款项21,000,084.17元，单位摘要信息显示“销户”，同日，A公司向上海B有限公司（以下简称B公司）转账支付21,000,000元，备注“往来”。一审法院向中国邮政储蓄银行上海老西门支行调取了A公司的XXXXXXXXXXXXX1111账户2011年9月23日至2011年12月23日的银行流水明细，结果显示该账户于2011年9月26日转出21,000,084.17元，交易摘要为“应解汇款转单位活期”。天地公司、李博对上述材料的真实性认可。

另，天地公司称其在申请执行（2014）闵民二（商）初字第645号民事调解书的过程中（执行案号：（2014）闵执字第7874号）通过参与分配的方式于2017年9月收到法院执行款74,588.74元，截至2020年6月28日，其余款项尚未得到清偿。

一审法院认为，根据法律规定，公司设立后，股东不得抽逃出资。公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，天地公司对A公司的债权已经（2014）闵民二（商）初字第645号民事调解书确认，且在天地公司申请执行后，仍未能收回调解书所确定的债权，故在本案中可以认定A公司对天地公司所负的债务已不能清偿。根据A公司章程、验资报告以及中国农业银行记账凭证显示，A公司增资后，***、***分别负有10,710,000元、10,290,000元的出资义务，***、***已于2011年9月26日完成了各自相应的出资义务，但在同一日，A公司的中国邮政储蓄银行上海老西门银行账户内的出资款便转出至该公司中国农业银行股份有限公司上海大宁支行的账户，随即便以“往来”的名义转给B公司21,000,000元，与***、***的增资款金额一致，由此可见，***、***在完成出资义务后又抽逃出资的可能性极高。又根据法律规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，天地公司提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，在天地公司提交了A公司银行流水以证明***、***存在抽逃出资的可能性后，***、***并未举证证明上述出资资金的转出系基于真实的交易关系或存在其他合理理由，故***、***的上述行为应当认定为抽逃出资，***、***应当在各自抽逃出资的本息范围内对A公司前述不能清偿的债权承担补充赔偿责任。关于利息的计算标准，因上述出资款项于2011年9月26日转出，故天地公司要求自次日即2011年9月27日起计算利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）于法不悖，一审法院予以支持。

关于天地公司要求董江、李博在各自受让股权金额本金的范围内承担连带责任，一审法院认为，根据法律规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司债权人可以请求受让人对前述股东对公司债务不能清偿的部分承担的补充赔偿责任承担连带责任。首先，关于李博认为抽逃出资并非未出资，不应当适用公司法司法解释三中关于未出资的规定，一审法院认为，无论是抽逃出资，还是未履行或未全面履行出资义务，其本质均属于股东违反出资义务的行为，虽然公司法司法解释三的条文中，将抽逃出资与未履行或未全面履行出资义务并列进行描述，且该两种行为在行为时间、表现形式等方面确实存在不同之处，但两者在行为后果上均产生了侵害公司利益，违反公司资本维持原则，削弱公司偿债能力的后果，因此，抽逃出资和未履行或未全面履行出资义务在违法性方面本质上并无区别，故而以公司法司法解释三中关于未履行或未全面履行出资义务的规定来规制抽逃出资行为，并不违反该司法解释的宗旨和目的，公司债权人可以依据该条款要求股权受让人在符合知道或应当知道的条件下对抽逃出资的股东应付的责任承担连带责任，受让人在承担责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。其次，李博抗辩其不知道***、***抽逃出资的情况，不应承担连带责任，一审法院认为，受让人应当对其受让的股权是否存在瑕疵尽到善意的、谨慎的审查注意义务，但李博、董江均未举证证明其尽到了上述注意义务，故天地公司要求李博、董江对原股东的瑕疵出资承担连带责任于法不悖，一审法院予以支持。

***、***、董江经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、***在其抽逃出资的10,290,000元本息范围内（利息计算方式：以10,290,000元为基数，自2011年9月27日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）,对（2014）闵民二（商）初字第645号民事调解书中A公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任（***如有在其他案件中已承担补充赔偿责任的金额，应予扣除）；二、***在其抽逃出资的10,710,000元本息范围内（利息计算方式：以10,710,000元为基数，自2011年9月27日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）,对（2014）闵民二（商）初字第645号民事调解书中A公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任（***如有在其他案件中已承担补充赔偿责任的金额，应予扣除）；三、董江对***的上述第一项赔偿义务在1,150,000元范围内承担连带责任；四、李博对***的上述第一项赔偿义务在7,820,000元范围内承担连带责任。一审案件受理费3,816.21元，由***、***、董江、李博共同负担；公告费560元，由***、***、董江共同负担。

二审中，上诉人***向本院提供协议书、确认书、关于A公司股东会决议的补充说明、A公司股东会决议、物质移交事实确认书、律师函作为二审新证据，证明***无偿转让其持有的A公司的股权，各方约定股权转让前A公司的债权债务均与***无关。经质证，被上诉人天地公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，且认为这些协议均是A公司的原股东和受让股东之间对权利义务的约定，不影响到债权人依据法律规定追究股东责任。被上诉人***、董江、李博未发表质证意见。

被上诉人天地公司、***、董江、李博二审均未提供新的证据材料。

本院经审核认为，即便上诉人***提供的上述证据属实，但***是否无偿出让股权以及股东会决议、补充说明、协议书中关于股权转让之前A公司债权债务承担的约定属于转让股东和受让股东之间的内部约定，对公司债权人并不产生法律效力，上述证据均与本案处理无关，本院依法不予采纳。

本院依职权调取B公司2011年9月26日之后的银行流水明细显示，2011年9月26日，B公司向***转账1,029万元。经质证，***和天地公司对该证据的真实性无异议，***认为该份证据不能反映出B公司与A公司之间资金往来的全部情况，不能证明***有抽逃出资的行为；天地公司认为该证据可以证明***增资的款项转入到A公司，后A公司用该笔资金还款给B公司。被上诉人***、董江、李博未发表质证意见。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，2011年9月26日，B公司向***转账1,029万元。

本案的争议焦点在于：一、一审送达程序是否违反法定程序？二、***是否存在抽逃出资行为？天地公司要求***对A公司的债务承担补充赔偿责任是否具有事实和法律依据？

关于第一个争议焦点。在案卷宗显示，一审法院分别于2019年8月6日、8月7日以及8月12日向***位于江苏省苏州市工业园区XX苑XX幢XX室的地址送达传票，投递结果均为“未妥投”或者“上门无人”。一审法院在通过邮寄送达方式最终无法向***有效送达诉讼文书的情形下采取公告送达方式，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定的公告送达的条件，一审法院送达程序并无不当。***提出的一审送达程序违反法定程序的主张缺乏事实依据，本院不予采信。

关于第二个争议焦点。对于***是否存在抽逃出资的问题。天地公司提供的证据以及本院依职权调取的证据显示，2011年9月26日B公司向***转账1,029万元，同日该笔款项作为***的出资款进入到A公司的验资账户，同日该笔款项即从验资账户又转入到A公司开立的其他银行账户，随即又以“往来款”的名义转给了案外人B公司，该笔资金的流转过程使人产生***抽逃出资的高度怀疑。由于天地公司无法查询A公司及其股东的银行账户或者财务账簿，在天地公司提供了对***抽逃出资合理怀疑的证明后，此时举证责任转移至***，但时至今日，***未能提供有效的证据证明验资后的款项用于A公司真实的交易或者其他合理用途，应当承担不利的法律后果。对于***二审申请法院向B公司调取相关交易资料，本院认为***申请法院调取的证据材料不属于法定的法院依职权调取的范畴，而属于当事人举证的范畴，故本院依法不予准许。***的行为构成抽逃出资，一审法院对此认定并无不当，本院予以认同。由于***的抽逃出资行为侵蚀了公司资产，降低了公司的偿债能力，损害了公司债权人利益，天地公司要求***在抽逃出资本息范围内对A公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任于法有据，应予支持。对于***与受让股东之间关于A公司债权债务承担的约定属于内部约定，对公司债权人并无约束力。此外，***对A公司的债务承担补充赔偿责任是建立在因其抽逃出资对公司负有返还义务的事实认定上，***在抽逃出资后又进行股权转让，不妨碍债权人要求其在抽逃出资范围内对A公司的债务承担补充赔偿责任。

综上所述，***的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,816.21元，由上诉人***负担。公告费300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任明艳

审判员　　刘　江

审判员　　胡玉凌

二〇二一年一月十三日

书记员　　盛　利

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。