新疆圣源建工集团有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新21民终186号

上诉人（原审原告）：新疆圣源建工集团有限公司（原新疆天瑞圣源建设工程有限责任公司），住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区新编十四区绿州中路391号1号楼101号。

法定代表人：何国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王群，男，1964年1月4日出生，汉族，该公司法务部员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年6月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

上诉人新疆圣源建工集团有限公司（以下简称圣源公司）因与上诉人***劳动争议一案，双方均不服新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院（2022）新2123民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣源公司的委托诉讼代理人王群，上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

圣源公司上诉请求：一、请求撤销新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院（2022）新2123民初16号民事判决。二、由***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。圣源公司作为托克逊县圣源中心城棚户区改造项目一期工程B区施工单位，将工程承包给个人王伟施工，***是王伟雇佣的工地技术负责人，原审庭审中***承认是王伟雇佣；工资也是王伟支付。圣源公司亦提供与王伟签订的《商铺抵扣工程款协议》，以证明将工程承包给王伟施工，王伟是实际施工人。***无论是圣源公司雇佣还是王伟雇佣，其作为施工技术人员必须在相关施工资料签字，***提供建筑节能竣工验收意见表、施工组织设计等材料只能证明其参与工程施工，但不能证明其与圣源公司存在劳动关系。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定圣源公司将工程承包给王伟，又以圣源公司与王伟的约定仅在合同当事人之间产生约束力，并不必然对善意相对人有约束力，从而否定圣源公司提出的与***不存在劳动关系的主张。《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院在2014年发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。据此，原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。

***辩称，我本人和圣源公司存在劳动关系；理由如下：一、圣源公司的代理人并非是建筑行业的专业人士，并不清楚转包和分包的含义，本案工程经过政府部门层层监管，在住建局进行了人员备案。本人和圣源公司之间存在从属性、人身依附性关系，本人在完成工作时，严格遵守施工合同中约定的安全目标、工程质量、施工进度及违约责任等内容，代表的是承包方圣源公司；本人严格遵守施工合同和项目管理，所提供的劳动是圣源公司业务的重要组成部分。二、圣源公司陈述与王伟之间有承包合同，本人不认可，没有见到双方之间的承包合同，圣源公司提供圣源房地产公司的抵扣工程款协议，协议甲方是圣源房地产公司，与圣源公司不是同一个单位。即便是转包，圣源公司非法转包，王伟不具备法律规定的承包主体资格；根据劳社部《关于确立劳动合同关系相关事宜通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。三、劳动仲裁时圣源公司承认我在涉案项目任技术总负责，存在劳动合同关系，此后圣源公司要求本人退还已支付的部分工资75，000元，说明本人给圣源公司干过活，圣源公司支付过工资。

***上诉请求：一、请求撤销新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院（2022）新2123民初16号民事判决，依法改判；二、依法改判圣源公司支付工资117，500元；三、依法改判圣源公司支付双倍工资137，500元；四、依法改判圣源公司支付经济补偿金18，750元；五、依法改判圣源公司支付赔偿金37，500元。事实和理由：1．一审中，***提交了新的证据，足以推翻原裁决，但是一审判决未依据新的证据给予判决。2．***在本案项目中工作时长为15个月零6天，约定年薪150，000元，即每月工资12，500元。工资应为192，500元【计算方式12，500元／月Χ15个月零6天】，减去已经预支的75，000元，还应支付117，500元。3．按照《中华人民共和国劳动合同法》规定的未签订劳动合同的双倍工资规定，圣源公司应支付11个月的双倍工资137，500元。4．圣源公司应支付经济补偿金18，750元【计算方式：12，500元Χ1.5个月】。5．本人与圣源公司始终未签订书面劳动合同，应按无固定期限合同对待，因圣源公司原因导致不能继续工作，圣源公司应支付赔偿金，赔偿金为经济补偿金的2倍即37，500元。由于有了新的证据补充，根据法律规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人就同一案件和相同当事人，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”；所以本人增加赔偿金和经济补偿金的诉讼请求。综上，请求二审法院依法改判。

圣源公司辩称，***与我公司不存在劳动关系，***是涉案工程实际施工人王伟雇佣，其工资也是王伟支付，***要求支付经济补偿金、双倍工资缺乏事实依据；***上诉请求超过了一审审理的范围，二审不应再进行审理；请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

圣源公司向一审法院起诉请求：1．认定原告圣源公司与被告***之间不存在劳动关系；2．原告圣源公司不支付被告***2015年4月12日至6月7日、11月23日至12月23日的工资22，046元；3．原告圣源公司不支付被告***二倍工资52，542元；4．由被告***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：圣源公司作为施工单位取得托克逊县圣源中心城棚户区改造项目一期工程B区建筑工程施工许可，***在该项目工地任技术负责人，***与圣源公司未签订书面劳动合同。2015年12月23日，***离开施工工地。另，圣源公司已给***支付75，000元。后***向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，托克逊县劳动人事仲裁委员会于2017年6月13日受理***申请劳动仲裁，***请求裁决：（一）被申请人支付2015年3月4日至2017年6月6日期间工资24.98万元；（二）被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资13.2万元；（三）被申请人支付因拖欠工资加发25％的经济补偿金8.12万元。2017年7月24日，托克逊县劳动人事争议仲裁委员会作出托劳人仲字【2017】16号裁决书，认定双方存在劳动关系，裁决如下：（一）自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人***未签订书面劳动合同双倍工资差额37，084元；（二）驳回申请人其他仲裁请求。圣源公司不服托克逊县劳动人事争议仲裁委员仲裁裁决书的裁决，特向法院提起民事诉讼。庭审中，圣源公司主张与***之间不存在劳动关系，提交了职工缴纳五险的花名册、商铺抵扣工程款协议、施工管理人员花名册、证明等证据，认为该项目实际施工人是王伟，***是王伟承包工程项目所聘用的。***则主张其与圣源公司之间存在劳动关系，并提交了建筑节能竣工验收意见表、施工组织设计等材料，证明其参与工程施工。另查明，新疆天瑞圣源建设工程有限责任公司变更名称为新疆圣源建工集团有限公司。以上事实有，仲裁裁决书、竣工验收意见表及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，本案的争议焦点在于圣源公司、***之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，圣源公司主张双方不存在劳动关系依据的职工缴纳五险的花名册、商铺抵扣工程款协议、施工管理人员花名册、证明等证据，证据中有圣源公司单方制作，有涉及案外人及证人证言，本院对其中部分证据的真实性难以认定，***亦不认可，至于圣源公司与其它转包主体的约定仅在合同当事人之间产生约束力，并不必然对善意相对人有约束力，在没有其他证据佐证的情况下，故本院不予采信。***提供的建筑节能竣工验收意见表、施工组织设计等证据中，存在其作为技术负责人参与工程建设，可以证实***为圣源公司的施工项目提供了相应的劳动，且原被告符合法律规定的主体资格，故圣源公司、***存在劳动关系，圣源公司对此也没有提供有效证据予以反驳，在没有其他证据佐证的情况下，本院认定圣源公司、***之间存在劳动关系。关于***的工作时间及工资情况，由于双方均未提交充分有效的证据，仲裁裁决书根据托克逊县圣源中心城B区项目部于2016年4月28日提供给***的证明中记录的时间及参照项目施工技术员何小晓波工资标准7，000元／每月，确定***在圣源公司处工作起止时间为2015年4月12日至2015年12月23日，并无不妥，***亦未就仲裁裁决结果提起诉讼，视为其认可裁决书认定的事实，本院予以确认。***在圣源公司处工作8个月12天，圣源公司应支付***工资为59，542元（8个月＊7，000元／月＋7，000元／月÷21.75天＊11天）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额，因双方均确认没有签订过劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，圣源公司应当支付***2015年5月12日至2015年12月23日期间的未签订劳动合同双倍工资差额52，542元（7，000元／月＊7个月＋7000／月÷21.75天＊11天），由于圣源公司已支付***75，000元，扣减支付的工资59，542元及多支付的15，458元，圣源公司还应支付***双倍工资差额部分37，084元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告新疆圣源建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向被告***支付2015年5月12日至2015年12月23日期间的未签订劳动合同双倍工资差额37，084元；二、驳回原告新疆圣源建工集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告新疆圣源建工集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

圣源公司二审期间提供的证据：（领）借款单5张、网银转账支付回单3张、收条1张、***工资结算单1张。用于证明：2016年3月17日至2016年11月3日，***在吐鲁番市永兴建筑安装有限公司工作；2015年度的工程资料，在2016年整理出来后，施工员***在该施工资料上签字，不能证明2016年***在圣源公司公司工作。经质证，***对上述证据真实性认可，2016年3月至11月我在永兴公司干活；系因2016年本案工程竣工验收，办公室、宿舍要拆除，2016年春节后我去圣源公司发现没有地方待，因工作任务没有完成，就在永兴公司那里上班，2016年3月至5月份之间，我是两个公司项目间来回跑，况且我在吐鲁番没有房子，在永兴公司干活方便本案工程验收。

***二审期间提供的证据：1、照片一组；一寸证件照、现场施工照片14张。用于证明：圣源公司发放了统一服装和安全头盔，***接受公司管理，双方存在劳动关系。经质证，圣源公司认为照片的真实性无法确认，涉案工程是我公司承建；我公司要求实际施工人统一着装，着有我公司标识的服装和安全帽，目的是维护我公司的形象，但不能代表双方存在劳动合同关系。

2、中华人民共和国中央人民政府网站2017年-2018年规模以上企业就业人员岗位年平均工资情况；2017年截图3张、2018年截图5张。用于证明：***是注册类专业技术人员，本人所述的年平均工资金额与网站所发布的国家年平均工资14万多的金额基本相符。经质证，圣源公司对文件的真实性不作评价，这是2017年、2018年发布的平均工资，该文件对2015年施工人员的工资不具备效力；劳动仲裁和法院判决认定***的工资7，000元，系根据***所提供的另一技术人员的工资证明而确定。

3、电话录音一份。用于证明：2022年4月16日12：40分***跟梁树太之间的通话录音，***施工时工资是12，000元／月。经质证，圣源公司认为该录音通话的对方是不是梁树太无法确认；王伟给其雇佣的人员定多少钱工资，与我公司无关。

4、住建局的档案馆里调取的部分施工日志（复印件）。用于证明：***于2015年3月4日进场，2015年12月23日离场，但***在过完春节之后2016年继续到涉案工程施工至2016年6月9日项目竣工。经质证，圣源公司认为真实性无法确认；***所述进场时间无法确认；***应找王伟要拖欠工资，跟我公司无关。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，2017年7月，***向托克逊县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，圣源公司出庭参加仲裁，其委托代理人系项目负责人王伟、施工员王文明，该案仲裁时，圣源公司认可***在该公司工作，未签订书面劳动合同。

本院认为，本案中，圣源公司与***劳动争议纠纷，经仲裁委员会作出托劳人仲字【2017】16号仲裁裁决书，圣源公司不服仲裁裁决提起诉讼，***未对仲裁裁决结果提起诉讼，一审法院围绕圣源公司一审的诉讼请求予以审理并裁判，本院对二审诉讼中，***另行增加的诉讼请求部分经当庭释明，二审不予审查。

本案的争议焦点为：一、圣源公司和***之间是否存在劳动关系；二、圣源公司是否应向***支付工资和未签订劳动合同双倍工资。

一、圣源公司和***之间是否存在劳动关系。

本案中，圣源公司主张与***不存在劳动关系，其将涉案工程发包于王伟，***系王伟所雇佣；因***为证明与圣源公司存在劳动关系，庭审中提供建筑节能竣工验收意见表、施工组织设计等证据，用于证实***作为技术负责人参与工程建设，为圣源公司所施工的项目提供了相应的劳动；同时，在案证据建设工程施工许可证载明，涉案工程托克逊县圣源中心城棚户区改造项目一期工程B区项目系圣源公司所施工，经备案的项目发包备案通知中明确***为该项目的技术负责人，且本案在诉讼前经劳动仲裁时，圣源公司于2017年7月出庭参加仲裁，其委托代理人系项目负责人王伟、施工员王文明，圣源公司在仲裁时认可***在该公司工作，未签订书面劳动合同；鉴于二审庭审中，经法庭释明后，圣源公司仍未举证证明其将涉案工程发包于王伟，***系王伟个人所雇佣；故一审法院认定圣源公司与***之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。

二、圣源公司是否应向***支付工资和未签订劳动合同双倍工资。

关于***的工作时间及工资情况，因涉案双方存在较大争议，双方对上述问题均未提供直接证据予以证明，在双方均未提交充分有效证据的情况下，托克逊县仲裁委根据托克逊县圣源中心城B区项目部于2016年4月28日提供给***的证明中记录的时间及参照项目施工技术员何小晓波工资标准7，000元／月，确定***在圣源公司处的工资标准，工作起止时间为2015年4月12日至2015年12月23日，同时因仲裁裁决作出后，***亦未就仲裁裁决结果提起诉讼，视为其认可裁决书认定的事实，即工作时间及工资情况，一审法院据此计算圣源公司应支付***工资为59，542元、未签订劳动合同双倍工资差额52，542元并无不当；至于涉案的已付款项75，000元，圣源公司在仲裁和原一审诉讼时，均认可该75，000元系圣源公司支付，并在仲裁、原一审诉讼时主张***予以返还，而在本次诉讼中，圣源公司又称该款项为项目承包人王伟支付，该款项在本案中不应予以扣减；因圣源公司对上述款项的性质在仲裁及前后庭审中陈述不一致，且圣源公司未能举证证明其将涉案工程发包于王伟，该75，000元款项系王伟个人雇佣***所支付，同时鉴于***认可该款项在本案中应予抵扣，故在认定应支付***工资、未签订劳动合同双倍工资差额后，应予抵扣已付款项75，000元，故一审法院确定圣源公司还应支付***双倍工资差额部分37，084元正确，本院予以确认。综上所述，圣源公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由新疆圣源建工集团有限公司负担10元，由***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　　　　　　　伟

审判员　常　　　昳　　　华

审判员　王　　　纳　　　新

二〇二二年五月三十日

书记员　古力孜巴·艾尼娃尔