云南海益机电设备有限公司、云南新伦机电设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：郭敏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：施和敏，红云制药（梁河）有限公司员工，代理权限为特别授权代理。

上诉人云南海益机电设备有限公司（以下简称海益公司）、云南新伦机电设备工程有限公司（以下简称新伦公司）因与被上诉人孙兴望、原审第三人红云制药（梁河）有限公司（以下简称红云制药公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梁河县人民法院（2019）云3122民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人海益公司上诉请求：1．撤销梁河县人民法院（2019）云3122民初232号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人一审全部反诉请求或将本案发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：１．一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人之间合同约定结算工程款按“该项目最终经甲方审定的结算总价按合同价比例确认支付”不违反国家法律法规的规定，系双方真实意思表示。双方应当以甲方审定的结算总价为基数除双方约定的合同价95万元计算得出比例为63%后，再按甲方审定结算总价乘以该比例支付给上诉人。本案一审认定的合同比例为73%是对该约定的误解。对被上诉人在施工中存在未完工、返工给上诉人造成的损失，一审未完全认定不符合事实；２．一审判决适用法律不当。一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认定上诉人海益公司为承包人，并判决海益公司承担支付工程款的责任属适用法律不当。

上诉人新伦公司上诉请求：1．撤销梁河县人民法院（2019）云3122民初232号民事判决第三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1．一审认定事实不清。上诉人新伦公司已将本案海益公司应得工程款全部付清。一审认定新伦公司与海益公司系联营关系缺乏证据；２．一审适用法律不当。一审认定新伦公司与海益公司系联营关系，但并未进一步明确上诉人应承担连带责任的法律依据。

被上诉人孙兴望针对海益公司上诉口头答辩称：按合同约定，孙兴望施工工程已竣工验收，不存在返工、修复问题，上诉人反诉无事实依据，上诉人上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。

被上诉人孙兴望针对新伦公司上诉口头答辩称：上诉人认可孙兴望施工，并支付工程款。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。

原审第三人述称：１．上诉人与被上诉人之间的债务纠纷，根据合同相对性，应由其自行解决，与第三人无关；２．第三人作为建设工程发包方将工程发包给新伦公司，并签订《施工合同书》，现双方已按合同约定全部履行完毕，涉案工程款1,508,889.32元已全部支付给新伦公司。第三人已完全履行合同义务，上诉人与被上诉人之间的债务纠纷，应由其自行解决，与第三人无任何法律关系。请求法院结合实际情况，依法公正裁判。

被上诉人孙兴望向一审法院起诉请求：１．判令海益公司向其支付工程款461,489.2元，由新伦公司承担连带责任；２．判令海益公司支付其自2017年1月11日至2019年3月11日期间的逾期付款利息47,495元（按年利率4.75%计算），由新伦公司承担连带责任；3．本案诉讼费用由海益公司、新伦公司共同承担。

上诉人海益公司向一审法院反诉请求：１．判令孙兴望赔偿其人民币182,125元；２．本案的全部诉讼费用由孙兴望承担。

一审法院认定事实：新伦公司与第三人红云制药公司（原云南梁河民族制药有限公司）签订《施工合同书》，约定第三人将云南梁河民族制药有限公司2010版GMP规范施工改造工程发包给新伦公司，施工范围为洁净取样间、制剂车间、提取车间质检中心施工图范围内的给排水、工艺管道、纯化水、空调净化、自动控制、围护隔断、暖通、电气及工艺设备等专业，固定总价部分130万元，合同还就工期、质量标准等权利义务进行了约定，新伦公司签字的时间是2015年7月30日，第三人签字的时间是2015年7月31日。2015年7月30日，孙兴望与海益公司签订劳务分包合同，约定将上述新伦公司承包的工程发包给其，工程范围和工程质量与第三人与新伦公司签订的合同一致，计价方式采用固定价格方式，主施工合同范围内包干价950,000元（不含税及首次检测费），结算总价按该项目最终经甲方审定的结算总价按合同价比例确认支付，合同并就支付方式、施工班组责任等进行了约定。该工程于2015年8月1日开工，于2015年12月完工。经第三人与新伦公司结算，工程价款为1,508,889.32元，第三人已将工程价款支付给新伦公司。孙兴望施工班组施工过程在第三人处发生伙食费14,580元，该伙食费第三人从新伦公司的工程款中扣除。另查明，2015年11月10日第三人向新伦公司发出施工联系函，认为前处理车间环氧地坪大面积泛黄，无法清洁干净，不能满足GMP要求，2015年12月25日海益公司与昆明中运装饰工程有限公司签订《环氧地坪涂料施工合同》，将上述发生问题的环氧地坪交由昆明中运装饰工程有限公司进行整改，总价合计53,328元；2016年5月23日第三人向新伦公司发出净化工程整改通知，要求对洁净区照明灯不亮36颗等14项工程进行整改，2016年6月16日，海益公司与昆明中净环境工程有限公司签订《协议书》，将上述除消防许可证备案问题以外的其他整改项目交由昆明中净环境工程有限公司进行整改，总价23,000元。

一审认为，孙兴望与海益公司签订的《劳务承包合同》，名为劳务合同，但根据合同的相关条款，该合同实为建设工程施工合同。孙兴望未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，孙兴望与海益公司签订的该份合同属于无效合同，该合同虽为无效合同，但孙兴望所做工程已经结束，新伦公司已经制作了竣工报告，且第三人与新伦公司已经进行了结算，并支付了全部工程款，故海益公司应当按照合同约定向支付工程款。对于工程款的计算方式，孙兴望与海益公司在合同中约定主施工合同范围内包干价95万元（不含税及首次检测费），结算总价按该项目最终经甲方审定的结算总价按合同价比例确认支付，新伦公司与第三人签订的合同总价款是130万元，合同比例价应当是73%（95万元÷130万元），孙兴望与海益公司、新伦公司均认可甲方（即第三人）与新伦公司的结算价款为1,508,889.32元，故海益公司应当按第三人与新伦公司的结算价款乘以合同比例价73%向孙兴望支付工程款，支付的数额为1,101,489.20元（保留小数点后两位数），减去海益公司已支付的640,000元及孙兴望施工班组的伙食费14,580元后，还应支付446,909.20元，故对孙兴望要求海益公司支付工程款461,489.2元的诉讼请求，予以部分支持，即支持446,909.20元。关于工程质量问题，第三人作为发包方已向新伦公司发出联系函，要求对工程质量问题进行整改，孙兴望没有进行过整改，新伦公司已按第三人的要求进行了整改，环氧地坪的整改价格为53,328元、洁净区照明灯不亮36颗等13项整改价格为23,000元，合计76,328元，海益公司、新伦公司均认可新伦公司中标后，交由海益公司施工，且新伦公司对海益公司的反诉请求没有提出应当由其行使权利，故对海益公司要求孙兴望赔偿182,125元的诉讼请求，予以部分支持，即支持76,328元。海益公司支付给孙兴望的工程款与孙兴望应当赔偿给海益公司的返工、修复费用相抵后，海益公司还应支付给孙兴望工程370,581.20元。对于新伦公司与海益公司是否承担连带责任的问题，海益公司、新伦公司均认可新伦公司中标后，交由海益公司施工，但未向法庭提交相关证据证实是否组成新的经济实体、具备法人条件，是否有合同约定、如何经营，对外如何承担责任，且新伦公司与海益公司均否认新伦公司出借资质给被告海益公司，新伦公司也认可孙兴望施工后，新伦公司向孙兴望支付了部分工程款，故新伦公司应当按照《中华人民共和国民法通则》第五十二条的规定，对海益公司的债务对外承担连带责任，即新伦公司对被告海益公司的上述债务承担连带责任。对孙兴望要求海益公司支付2017年1月11日至2019年3月11日的期间逾期付款利息47,495元的诉讼请求，因双方对第三人提出的质量问题没有达成协议，孙兴望没有进行返工、修复，故对该项诉讼请求不予支持。对海益公司认为工程款应当按照最终跟甲方（第三人）结算的1,508,889.32元与95万元的比例，用95万元除1,508,889.32元得出比例后，在质量合格、工程完工的情况下，用这个比例乘1,508,889.32元，应当支付的合同总价比例是63%的主张，因与合同本意不符，即若按此方式计算合同价款，双方无必要在合同中约定“结算总价按该项目最终经甲方审定的结算总价按合同价比例确认支付”，故对海益公司的该主张不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、由被告（反诉原告）云南海益机电设备有限公司向原告孙兴望（反诉被告）支付剩余工程款446,909.20元；二、由原告（反诉被告）孙兴望赔偿被告（反诉原告）云南海益机电设备有限公司返工、修复等费用76,328元；三、以上两项相抵后，被告（反诉原告）云南海益机电设备有限公司还应支付原告（反诉被告）孙兴望工程款370,581.20元，限本判决生效后十五日内付清，被告云南新伦机电设备工程有限公司对被告（反诉原告）云南海益机电设备有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告（反诉被告）孙兴望和被告（反诉原告）云南海益机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8,890元，由原告孙兴望负担928元，被告云南海益机电设备有限公司、云南新伦机电设备工程有限公司负担7,962元；反诉案件受理费3,920元，由被告（反诉原告）云南海益机电设备有限公司负担2,277元，由原告（反诉被告）孙兴望负担1,643元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人海益公司提交了以下证据：１．2019年10月24日原审第三人红云制药公司出具的施工验收证明，欲证实该工程实际竣工验收时间为2016年9月27日；２．2016年7月21日微信转账记录（金额人民币3,000元）及2017年1月20日网银转账记录（金额人民币9,000元），欲证实冷水机组整改费用13,000元，除转账人民币12,000元外，现金支付人民币1,000元。上诉人新伦公司、被上诉人孙兴望、原审第三人红云制药公司二审中未向本院提交新证据。

经质证，被上诉人孙兴望对上诉人海益公司提交的证据1认为不属新证据，三性均不认可，本案竣工验收时间应当以一审提交的竣工验收为准；证据2三性均不认可，认为两次转账时间均不在整改期间，均在竣工验收后，且该证据不属新证据，不能作为定案依据。上诉人新伦公司对上诉人海益公司提交的证据1、2无异议。原审第三人红云制药公司对上诉人海益公司提交的证据1无异议，认为涉案工程为了GMP认证，工程未全部完工时制作了竣工验收资料，实际整体验收是在2016年9月27日；证据2认为其发过整改通知，但付款的证据其不清楚。

本院认为，上诉人海益公司提交的证据1红云制药公司无异议，且说明了竣工验收资料中工程竣工验收证明书竣工日期只作为GMP认证前的备案资料，本院予以采信；证据2不能充分证实上诉人海益公司主张，本院不予采信。

二审期间，上诉人海益公司对一审判决认定事实无异议，但认为一审判决遗漏认定“涉案工程整改期间，其对冷水机组进行整改，支出费用人民币13,000元，购买臭氧发生器人民币15,000元，购买油漆人民币3,080元”的事实；上诉人新伦公司对一审判决认定事实无异议，但认为一审判决遗漏认定“二上诉人关系”的事实；被上诉人孙兴望、原审第三人红云制药公司对一审判决认定事实无异议。各方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明，二审庭审中被上诉人孙兴望认可上诉人海益公司主张的油漆和人工费人民币3,080元。上诉人海益公司和新伦公司已支付被上诉人孙兴望工程款人民币64万元。

根据各方当事人的诉、辩主张，本院归纳本案争议的焦点为：1.上诉人海益公司与被上诉人孙兴望签订的劳务分包合同是否合法有效?２．被上诉人孙兴望的工程款金额应该如何确认？上诉人海益公司应否承担支付工程款的责任？上诉人新伦公司应否承担连带支付责任？３．被上诉人孙兴望应否赔偿上诉人海益公司返工修复费用人民币182,125.00元？

本院认为，上诉人海益公司与被上诉人孙兴望于2015年7月30日签订的《劳务分包合同》虽然名称系劳务分包，但孙兴望不仅仅是提供劳务，而是包含了建设施工项目，因此，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中被上诉人孙兴望未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定上诉人海益公司与被上诉人孙兴望签订的《劳务分包合同》无效。

关于被上诉人孙兴望的工程款金额应该如何确认的问题。上诉人海益公司认为其与被上诉人孙兴望之间的合同约定结算工程款按“该项目最终经甲方审定的结算总价按合同价比例确认支付”不违反国家法律法规的规定，系双方真实意思表示。双方应当以甲方审定的结算总价为基数除双方约定的合同价95万元计算得出比例为63%后，再按甲方审定结算总价乘以该比例支付给上诉人。被上诉人不予认可，认为一审认定正确。本院认为，双方签订的《劳务分包合同》第二条第一项约定：本工程采用固定价格方式，主施工合同范围内包干价95万元（不含税及首次检测费），结算总价按该项目最终经甲方（原审第三人）审定的结算总价按合同价比例确认支付。按该约定上诉人海益公司支付被上诉人孙兴望工程款比例为的62.96%（合同价95万元÷结算总价1,508,889.32元），即应付工程款为人民币949,996.72元（1,508,889.32元×62.96%）。因此，上诉人海益公司的这一主张，本院予以支持。

关于上诉人海益公司应否承担支付工程款责任的问题。本院认为，上诉人海益公司和被上诉人孙兴望对上诉人海益公司已支付工程款人民币64万元及原审第三人红云制药公司从上诉人新伦公司工程款中扣减被上诉人孙兴望施工班组在原审第三人处发生的伙食费人民币14,580元的事实无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被上诉人孙兴望已履行合同约定的施工义务，且涉案工程已经各方当事人验收合格，因此，上诉人海益公司应按照双方合同约定承担支付工程款的责任。上诉人海益公司应付工程款按上述确定款项扣减已付及垫支款项后为人民币295,416.72元（949,996.72元-64万元-14,580元）。一审判决认定上诉人海益公司不应支付被上诉人孙兴望逾期付款利息并无不当，本院予以确认。

关于上诉人新伦公司应否承担连带支付责任的问题。本院认为，被上诉人孙兴望虽主张上诉人新伦公司对海益公司应付其工程款承担连带支付责任，但未向本院提供证据证实上诉人新伦公司应承担连责任的事实及法律依据，对其这一主张本院不予支持。一审判决认定上诉人海益公司和上诉人新伦公司属联营关系认定不当，本院予以纠正。上诉人新伦公司认为其不应承担连带责任的主张本院予以支持。

关于被上诉人孙兴望应否赔偿上诉人海益公司返工修复费用人民币182,125.00元的问题。本院认为，原审第三人红云制药公司在工程完工后，向上诉人新伦公司发出整改通知，要求新伦公司对存在质量问题项目进行整改。被上诉人孙兴望未进行整改，上诉人新伦公司按红云制药公司要求进行了整改。对整改产生的返工、修复费用应由被上诉人孙兴望进行赔偿。本案中上诉人海益公司一审中提出反诉要求被上诉人孙兴望赔偿其返工、修复费用，上诉人新伦公司并无异议，本院予以确认。被上诉人孙兴望对一审认定事实中的环氧地坪整改费人民币53,328元、洁净区照明灯整改费人民币23,000元及二审查明的油漆和人工费人民币3,080元的事实无异议，本院予以确认。对于上诉人海益公司认为应由被上诉人孙兴望赔偿其购买臭氧发生器费用人民币15,000元及冷水机组整改费用人民币13,000元的主张，因上诉人海益公司提交的证据不能充分证实其主张，对其这一主张本院不予支持。对于被上诉人孙兴望应赔偿上诉人海益公司的返工、修复费用本院确认为人民币79,408元。

综上所述，上诉人海益公司上诉请求本院予以部分支持；上诉人新伦公司上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销梁河县人民法院（2019）云3122民初232号民事判决；

二、由上诉人云南海益机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人孙兴望工程款人民币295,416.72元；

三、由被上诉人孙兴望于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人云南海益机电设备有限公司返工、修复费用人民币79,408元；

四、驳回被上诉人孙兴望的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人云南海益机电设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币8,890元，由上诉人云南海益机电设备有限公司承担人民币5,160元，被上诉人孙兴望承担人民币3,730元；一审反诉案件受理费人民币3,920元，减半收取人民币1,960元，由上诉人云南海益机电设备有限公司承担人民币1,105元，被上诉人孙兴望承担人民币855元；二审本诉案件受理费人民币8,890元，由上诉人云南海益机电设备有限公司承担人民币5,160元，被上诉人孙兴望承担人民币3,730元；二审反诉案件受理费人民币3,920元，减半收取人民币1,960元，由上诉人云南海益机电设备有限公司承担人民币1,105元，被上诉人孙兴望承担人民币855元。

本判决为终审判决。

审判长　高　　立

审判员　包　　洋

审判员　王　　军

二〇一九年十二月九日

书记员　格任相伴