某某、云南翠森茂绿化工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终7947号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1959年11月26日生，住云南省。

委托诉讼代理人：唐银坤，北京京师（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南***绿化工程有限公司，住所地云南省昆明市关兴路194号万兴花园二期庚幢5016号。

法定代表人：黄初旭，公司执行董事。

委托诉讼代理人：符江，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南***绿化工程有限公司（以下简称***公司）劳动合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，并改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：***已经通过证人以及自己持有的考勤表证明了加班事实，而***公司并未提交相反证据予以反驳，应当采信***提交的证据。在申请仲裁裁决时***离达到退休年龄仅2个月零14天，在一审审理时***已经年满60周岁，达到了领取养老保险的条件，再次申请劳动仲裁，不仅增加当事人的诉累，还降低司法效率。

***公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：2019年1月19日至***2019年8月24日提起劳动仲裁期间，其不接受***公司工作安排而旷工，***公司没有认可安排***待岗，***在2019年5月6日提起劳动仲裁时均陈述***公司对其进行了辞退，故不应支付待岗工资。***擅自旷工或自行离职，***公司不应向其支付解除劳动关系的经济补偿。***的养老金损失已经劳动仲裁驳回，而非未经劳动仲裁前置程序。

***、***公司均要求驳回对方的上诉请求，答辩意见与己方上诉意见一致外，***公司提出***未举证证明无法补缴养老保险，亦无证据证明存在养老保险损失。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付2019年2月至2019年8月的待岗工资17400元；2、判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿30000元；3、判决被告向原告支付未缴纳社会保险导致原告的养老金损失365431元。

一审法院认定事实：原告***与被告***公司于2013年12月建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告购买社会保险。2019年5月6日，原告以被告辞退自己且欠付工资为由申请劳动争议仲裁，要求被告支付欠付工资、补偿金等。安宁市劳动人事争议仲裁院作出安劳人仲案字［2019］第129号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2018年10月至2019年1月的工资8620.68元并以双方未办理解除劳动关系手续、超过诉讼时效等理由驳回原告的其他仲裁请求。双方未对裁决提起诉讼，安劳人仲案字［2019］第129号仲裁裁决书已经发生法律效力。2019年8月24日，原告向被告邮寄《解除劳动关系通知》。2019年9月21日，原告再次申请劳动争议仲裁，安宁市劳动人事争议仲裁院作出安劳人仲案字［2019］第304号仲裁裁决书。

一审法院认为：安劳人仲案字［2019］第129号仲裁裁决书已经发生法律效力，该裁决书确认双方建立劳动关系时间为2013年12月，该时间系被告自认的时间，原告提交的送货单原件五份及签到表一份不能证明其主张的双方于2009年即存在劳动关系的事实，对上述证据不予采信。原告申请出庭作证的证人李某1、李某2、杨某所做的证言，因被告否认证人系其员工，证人证言的真实性无法查明，不予采信。原告提交的《解除劳动关系通知》、ＥＭＳ快递单及快递投妥截图、彩信、微信等证据可以证明其于2019年8月24日单方通知被告解除劳动关系的事实，予以采信。根据采信的证据，原告与被告间劳动关系存续期间为2013年12月至2019年8月24日。

双方对原告2019年1月19日未为被告提供劳动无争议但均未提交证据证明原告待岗原因，劳动人事争议仲裁院以安宁市同期最低工资标准1670元/月计算2019年2月至2019年8月的待岗工资为11690元具有事实依据，予以维持。

被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告有权单方解除劳动关系并要求被告支付经济补偿，双方认可原告正常工作期间月平均工资为3000元，被告应支付原告经济补偿金18000元。

关于原告主张的养老金损失，因原告提起劳动争议仲裁时未达到法定退休年龄，不能享受养老保险待遇，也就不存在养老金损失，劳动人事争议仲裁院以证据不足驳回其仲裁请求具有事实依据。现原告虽达到法定退休年龄，符合领取养老金的条件，但养老金损失未经仲裁前置程序，原告径行要求法院判决被告赔偿原告无法享受养老保险待遇而遭受的损失不符合法律规定的程序性要求，在本案中不作处理。原告可依据已达到法定退休年龄的新事实另行主张权利。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由被告***公司于判决生效后五日内支付原告***2019年2月至2019年8月期间的待岗工资11690元；二、由被告***公司于判决生效后五日内支付原告***解除劳动关系的经济补偿18000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

对于一审认定的案件事实，***对“原告***与被告***公司于2013年12月建立劳动关系”有异议，认为建立劳动关系的时间是2009年9月。对此，***公司表示不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。另，***公司要求补充确认：***在安劳人仲案字［2019］第129号仲裁案件中已提出补缴社保（要求以现金方式补偿）。

经审查，安劳人仲案字［2019］第129号仲裁裁决已经确认双方当事人于2013年12月建立劳动关系，该仲裁裁决系生效的法律文书，而***亦未提交有效证据证明该认定错误，故其事实异议不能成立；另，***在安劳人仲案字［2019］第129号仲裁案件中要求“现金补偿”是要求用人单位将应当向社会保障部门支付的费用直接交付给劳动者，与本案的诉请并不重复，故该项内容不作为本案事实予以补充。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：***公司是否应当向***支付待岗工资、解除劳动关系的经济补偿金、养老保险损失？

本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，***公司认为是***不服从用人单位的工作调换而旷工，鉴于***公司并未就对***所调换的工作岗位、变更工作地点等情况，以及用人单位已经与劳动者对此协商一致进行举证，故2019年2月至8月期间属于非因劳动者的原因造成的待岗，一审确定***公司应当向***支付待岗工资11690元并无不当，本院予以维持。***主张其自2009年9月起即与***公司建立劳动关系，但***提交的证据不足以证明该事实且与生效法律文书确认的内容相悖，故一审确认双方劳动关系于2013年12月建立并无不当；***公司认为***系自行离职导致双方劳动关系终止，在安劳人仲案字［2019］第129号仲裁案件中***错误的认为是***公司对其进行辞退，而该仲裁裁决已经确定双方并没有办理劳动关系的解除手续，亦未作出要求解除劳动关系的意思表示，故一审认定2019年8月24日***在安劳人仲案字［2019］第304号仲裁案件中以***公司未为其缴纳社会保险要求解除劳动合同时，双方劳动关系解除并无不当；且一审对***公司应当向***支付解除劳动合同的经济补偿金18000元的认定亦无不当，本院予以维持。针对养老保险损失，虽然***现已满60周岁，但领取养老金的条件还包含缴纳一定年限的养老保险费用，即使***公司为***缴纳了双方劳动关系期间的养老保险费用，鉴于***并无其他养老保险缴纳记录，***仍然不符合领取养老保险金的条件，在***不能举证其已产生养老保险损失的情况下，其支付请求不能成立，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。综上，***、***公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元，由上诉人***、云南***绿化工程有限公司各承担5元。

本判决为终审判决。

审判员　　金馨

二〇二〇年九月十一日

法官助理李俊波

书记员向薇芳