辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终10119号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连经济技术开发区永兴建材有限公司，住所地大连经济技术开发区董家沟山口村。
法定代表人：郭晓东，董事长。
委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连昊源建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路***-1-8-14。
法定代表人：史天缘，总经理。
委托诉讼代理人：何广海，男，副总经理。
被上诉人（原审被告）：***，男，1951年3月7日出生，汉族，住大连市中山区。
被上诉人（原审被告）：曹胜军，男，1969年8月11日出生，汉族，住大连市甘井子区。
上诉人大连经济技术开发区永兴建材有限公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人大连昊源建筑工程有限公司（以下简称昊源公司）、***、曹胜军买卖合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初***58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
永兴公司上诉请求：撤销原判，改判昊源公司、***、曹胜军共同向永兴公司支付欠付混凝土货款本金1***3420元及自2015年12月31日起至欠款付清之日止按日万分之五标准的违约金，并驳回昊源公司对永兴公司的反诉请求。事实和理由：1.13张商品砼结算单中除了有昊源公司认可的辛敏星、苗顺畅签字外，还有苗顺畅认可人员的签字，故13张商品砼结算单记载的供货金额120***420元应认定为供货金额，而非昊源公司所称1050万元。商品砼结算单不同于混凝土签收单，其真实有效，在昊源公司无相反证据情况下，应被采信。2.***、曹胜军在2015年8月14日的协议书中签字，属于表见代理，该二人均为案涉工地工作人员，且***系苗顺畅的哥哥，永兴公司有理由认为***、曹胜军有权代表昊源公司签订协议。3.协议书证明永兴公司向昊源公司主张权利，诉讼时效中断。因昊源公司、***、曹胜军欠付货款，永兴公司一直未向其出具商品砼试验报告，据此可认定双方纠纷持续发生，永兴公司一直以默示方式主张权利。按昊源公司主张，其一直向永兴公司索要发票，则也可以证实双方一直在互相交涉案涉权利过程中。4.永兴公司与昊源公司、***、曹胜军合同约定的价格系不含税价格，不应支持昊源公司给付增值税发票的反诉请求。
昊源公司辩称，不同意永兴公司的上诉请求，昊源公司使用混凝土是永兴公司的，签订合同时约定的数额1070万元，但昊源公司实际使用了1050万元的混凝土，该1050万元货款已全部给付完毕，该1050万元永兴公司还未给昊源公司开具发票，昊源公司不欠货款。
***辩称，不同意永兴公司的上诉请求，同意昊源公司的意见。
曹胜军未作答辩。
永兴公司向一审法院起诉请求：请求判令昊源公司、***、曹胜军共同向永兴公司支付混凝土货款1***3420元及违约金（自2015年12月31日起至欠款付清之日止，按日万分之五标准计算）。
昊源公司向一审法院反诉请求：请求永兴公司给付1050万元的商品混凝土增值税发票。
一审法院认定事实：2008年5月3日，永兴公司与昊源公司签订编号为YX08-025《商品混凝土买卖合同书》，约定由永兴公司就大连豪轩房地产开发有限公司（以下简称豪轩公司）承建的金北小镇1#、2#、3#、7#、8#、9#楼工程项目向施工单位昊源公司供应混凝土；总数量预计***000立方米，预计总金额710万元；昊源公司指派辛敏星对货物进行签收，除此之外任何人无权进行签收；若永兴公司提出需昊源公司对混凝土数量进行认证时，昊源公司必须给永兴公司出具数量认证凭证，同时收回认证数量部分的混凝土签收小票；每月月底对账一次，从垫层浇筑之日起至三个月时付总货款50%，到四个月时付总货款80%，余款二个月内付清；昊源公司若未按合同规定的结算方式进行货款结算，必须按日万分之五承担滞纳金；永兴公司在昊源公司支付货款后，应据实提供各批次商品砼的试验报告，若昊源公司违约，永兴公司在纠纷未解决前有权不提供商品砼试验报告。
同日，永兴公司与昊源公司签订编号为YX08-026的《商品混凝土买卖合同书》，约定由永兴公司就金北小镇4#、5#、6#工程项目向被告昊源公司供应混凝土；总数量预计12000立方米，预计总金额360万元；昊源公司指派李元忠对货物进行签收，除此之外任何人无权进行签收；合同结算方式及期限、违约责任等内容与编号为YX08-025《商品混凝土买卖合同书》的约定一致。
2008年7月5日，永兴公司与昊源公司签署YX08-025《商品混凝土买卖合同书》补充协议，该协议约定2008年7月1日起，混凝土价格按所附价格单中的新标准执行。同日，永兴公司与昊源公司签署YX08-026《商品混凝土买卖合同书》补充协议，其内容与YX08-025《商品混凝土买卖合同书》补充协议约定一致。
合同签订后，永兴公司依约供应混凝土，自2008年6月30日至2008年12月18日，永兴公司提交商品砼结算单记载，其共向昊源公司施工的金北小镇1#-9#楼工程供应混凝土36539立方米，货款金额120***420元。昊源公司对于由辛敏星及苗顺畅签署的前述结算单予以确认，其余结算单不予认可。
2015年8月14日，被告***、曹胜军以昊源公司负责人名义代表昊源公司与永兴公司签订《协议书》，确认截止该协议书签订日，昊源公司赊欠永兴公司混凝土货款总额为1***3420元并承诺于2015年10月1日前给付796710元，余款于2015年12月30日前付清，同时保证按时偿还上述欠款，如逾期愿按原合同约定承担违约金，直至清偿为止。昊源公司未在该份协议书中加盖印章。昊源公司辩称被告***、曹胜军既不是负责人也不是员工，昊源公司并未对二人授权，对其签字行为不予认可。昊源公司认可被告***是其项目负责人苗顺畅的哥哥。永兴公司未能就被告***、曹胜军系负责人身份加以进一步证明。
昊源公司称，豪轩公司于2008年至2010年3月22日间代为向永兴公司支付混凝土款数额1050万元。永兴公司认可昊源公司已付货款数额，但以公司账簿丢失为由称无法核实付款时间及付款人。截至庭审结束前，永兴公司未向昊源公司出具已付货款的发票。永兴公司提交了大连市建委发布的2008年度第二、第三季度建筑工程材料综合信息价格查询表（网刊价），用以证明双方合同价为不含税价格。昊源公司对其关联性不予认可，辩称网刊价为参考价格，价格应依双方合同约定为准。
永兴公司于2017年6月5日，就本案纠纷向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，永兴公司与昊源公司签署的《商品混凝土买卖合同书》及补充协议均系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。双方应依约履行各自义务。
关于昊源公司是否欠付永兴公司货款的问题。双方约定混凝土应由昊源公司指定的签收人辛敏星及李元忠予以签收，其余人无权签收。昊源公司对永兴公司提交的有指定签收人辛敏星及其项目负责人苗顺畅签署的商品砼结算单予以认可，只认可收到混凝土价格总额为1050万元，且永兴公司亦认可前述货款已支付完毕。同时，永兴公司未能提交证据证明被告***、曹胜军系昊源公司负责人，可以代表昊源公司签订《协议书》。在昊源公司对前述《协议书》不予认可的情况下，永兴公司要求昊源公司支付剩余货款的诉讼请求，证据不足，不予支持。且现有证据显示混凝土买卖发生在2008年6月30日至2008年12月18日，依据双方的结算约定”每月月底对账一次，从垫层浇筑之日起至三个月时付总货款50%，到四个月时付总货款80%，余款二个月内付清”，永兴公司所提交的证据，亦不足以证明其系在诉讼时效期间内主张权利。
依据《协议书》中协议双方的表述、永兴公司所提交的其他证据，结合本案查明的事实，***、曹胜军以昊源公司项目负责人名义的签字，不足以认定***及曹胜军系收取永兴公司混凝土的相对方，故永兴公司要求二人支付货款的诉讼请求证据不足，不予支持。
关于昊源公司的反诉请求。昊源公司已支付混凝土款1050万元，在双方签订的协议中未就该项内容有特殊约定的情况下，永兴公司应向昊源公司开具1050万元的商品混凝土增值税发票。因网刊价格系行业参考的指导价格，买卖合同应依据双方自愿签订的合同约定价格为准，故永兴公司关于合同约定价格低于网刊价格，其价格为不含税价格的抗辩意见，缺乏事实和法律的依据，不予采纳。
曹胜军经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交答辩状，视为放弃抗辩权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、驳回永兴公司的诉讼请求；二、永兴公司有限公司于判决生效之日起十日内向昊源公司开具金额为1050万元的商品混凝土增值税发票。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。本诉案件受理费24015元，公告费900元，由永兴公司负担。反诉案件受理费50元，由永兴公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审查，对一审查明的”自2008年6月30日至2008年12月18日，永兴公司提交商品砼结算单记载，其共向昊源公司施工的金北小镇1#-9#楼工程供应混凝土36539立方米，货款金额120***420元。”更正为”永兴公司提交的13张商品砼结算单记载的时间为2008年6月30日至2008年12月18日，订货单位为昊源公司（金北小镇1#-9#）。辛敏星签字的商品砼计算单有7张，订货单位为昊源公司（金北小镇1#-3#、7#-9#），苗顺畅签字的商品砼结算单有2张，订货单位为昊源公司（金北小镇4#-6#）。13张商品砼结算单记载的混凝土实际浇筑量为36539立方米，金额120***420元。”本院补充查明，2015年8月14日签订的《协议书》中，甲方昊源公司未加盖印章，***、曹胜军在甲方负责人处签字。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1.永兴公司诉请的货款应否由昊源公司、***、曹胜军给付；2.昊源公司关于永兴公司给付增值税发票的反诉请求是否成立。
关于第一个焦点。案涉《商品混凝土买卖合同书》及其补充协议均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。永兴公司为案涉买卖合同的出卖人，昊源公司为买受人。二审中永兴公司亦认为昊源公司是买卖合同的买方。永兴公司主张货款的证据包括《商品混凝土买卖合同书》及其补充协议、协议书、商品砼结算单、结算单明细表、价格单、大连市建委公布的2008年度第二、第三季度建筑工程材料综合信息价格查询表（网刊价）等。本院认为，第一，昊源公司认可商品砼结算单”辛敏星”及”苗顺畅”的签字，但对”李长达”的签字不予认可；而案涉买卖合同并未约定李长达具有结算货款的权限，昊源公司亦不认可李长达具有签署结算单的权限，从买卖合同的履行情况来看，现有证据不足以证明李长达签署商品砼结算单的行为对昊源公司具有法律约束力。故李长达签字的商品砼结算单不能作为认定永兴公司主张货款数额成立的依据。第二，协议书系***、曹胜军以昊源公司名义与永兴公司签署，永兴公司称***、曹胜军系案涉工地工作人员，***系苗顺畅的哥哥，***、曹胜军为工程实际承包人，并主张***、曹胜军构成表见代理；昊源公司称该二人不是其工作人员，不认可该二人有权以昊源公司名义签署该协议书确认昊源公司欠付永兴公司货款。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。***、曹胜军并非《商品混凝土买卖合同书》及其补充协议约定的昊源公司指派的签收混凝土及结算混凝土货款人员，其也未在案涉商品砼结算单中签字确认货款，现有证据无法证明永兴公司在签署《商品混凝土买卖合同书》及其补充协议以及协议书时，存在客观上有使永兴公司相信***、曹胜军具有代理权的情形，并能使永兴公司在主观上形成***、曹胜军具有代理权的认识。故永兴公司主张***、曹胜军构成表见代理，本院不予支持。***、曹胜军签署的协议书对昊源公司不发生法律约束力，昊源公司对协议书确认的欠付货款不应承担给付责任。第三，结算单明细表系永兴公司根据13张案涉商品砼结算单统计计算的明细表，如前所述，商品砼结算单不作为认定永兴公司主张的昊源公司欠付货款的依据，故该结算单明细表亦无法证明永兴公司主张的昊源公司欠付货款数额成立。价格单系永兴公司单方出具，结合大连市建委公布的2008年度第二、第三季度建筑工程材料综合信息价格查询表（网刊价），不足以证明永兴公司诉请的货款应由昊源公司支付。综上所述，永兴公司主张昊源公司给付货款及违约金的依据不足，应不予支持。关于永兴公司主张***、曹胜军与昊源公司共同给付货款及违约金，亦缺乏事实及法律依据，应不予支持。因永兴公司关于货款及违约金的诉讼请求应予以驳回，故昊源公司提出的永兴公司主张权利超过诉讼时效的抗辩意见不予考虑。一审法院驳回永兴公司的诉讼请求并无不当，应予维持。
关于第二个焦点即昊源公司反诉请求永兴公司给付增值税发票的问题。案涉买卖合同未约定永兴公司向昊源公司开具增值税发票，开具增值税发票依法不属于案涉买卖合同中永兴公司应履行的合同主要义务。增值税专用发票作为一般纳税人经营活动中从事商业活动的重要凭证，它是记载商品销售额和增值税税额的财务收支凭证，兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。虽然开具增值税专用发票是《增值税暂行条例》赋予出卖人的义务，但当事人是否基于真实交易依法开具和抵扣，受税法规制，且案涉买卖合同对增值税发票开具问题未予以约定，因此，昊源公司的反诉请求缺乏事实依据，应不予支持。一审法院支持昊源公司开具增值税发票的反诉请求不当，应予纠正。
综上所述，永兴公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初***58号民事判决第一项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初***58号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人大连昊源建筑工程有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费24015元，公告费900元，由大连经济技术开发区永兴建材有限公司负担；一审反诉案件受理费50元，由大连昊源建筑工程有限公司负担。二审案件受理费24015元，由大连经济技术开发区永兴建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 孙文英
审判员 周欣宇
二〇一八年十二月二十五日
书记员 张 宁
附相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。