天津中铁建业集团有限公司、大连隆运建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）辽02民终3165号

上诉人天津中铁建业集团有限公司（以下简称“天津中铁”）因与被上诉人大连隆运建筑工程有限公司（以下简称“隆运公司”）、原审第三人崔帅章、中国铁路设计集团有限公司（以下简称“中铁设计集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2261号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天津中铁上诉请求：依法撤销大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2261号之一民事裁定，指令一审法院审理。事实和理由：1.隆运公司与崔帅章、李伟、侯国辉有过资金往来，该三人均为天津中铁的员工，隆运公司应当知道上述三人都是代替天津中铁收取或支付款项，而非个人行为。崔帅章自2012年9月1日入职天津中铁青岛分公司，曾担任青岛分公司负责人，2018年3月因个人原因离职。隆运公司于2016年1月25日至2018年2月9日期间向崔帅章的个人账户支付20笔工程款，金额合计10803185元。李伟自2015年4月7日入职天津中铁青岛分公司，至今在职。因崔帅章离职，隆运公司于2018年12月10日至2019年8月26日分别向李伟的个人账户支付6笔工程款，金额合计1502147.85元。侯国辉为天津中铁的员工，现已离职。天津中铁于2015年12月21日通过侯国辉的账户向隆运公司支付农民工工资保证金366003.17元，隆运公司向天津中铁开具收款收据，证明其收到农民工工资保证金。该笔资金是为天津中铁先行垫付的资金，含在全部工程款中，因此工程竣工后，隆运公司于2019年5月7日向李伟账户返还了368554.16元的农民工工资保证金（多出的2550.99元为利息）。一审法院认定崔帅章是以其个人为主体收受了工程款，但无法合理解释李伟收受工程款、侯国辉代付农民工工资保证金以及隆运公司向天津中铁开具收款收据的行为。崔帅章和李伟虽是天津中铁青岛分公司的员工，因天津中铁青岛分公司是在天津中铁的管理下运营的，不具有独立财产，不进行独立核算，与天津中铁汇总纳税，因此不影响上述人员是为天津中铁履行职务行为的认定。2.崔帅章认可其签署《工程承包协议书》系职务行为，所有工程款应归天津中铁所有。崔帅章现居住在青岛市，因疫情关系和路途遥远，一审期间特委托了本地律师代其出庭，为证实授权的真实性，特在青岛市办理了授权委托书的公证。尽管如此，一审法院仍认为其代理律师在庭审中的陈述不能代表崔帅章本人，要求崔帅章本人到庭接受询问。崔帅章在最后一次庭审中到庭，其称原为天津中铁的员工，是根据天津中铁的要求与隆运公司签署的《工程承包协议书》，是职务行为；实际参与该项目的施工与管理都是天津中铁的员工，而非个人行为；用于收取工程款的银行账户是为该项目开设的，由天津中铁持有并管理，崔帅章本人没有经手任何款项，其基于该协议自隆运公司处收取的工程款都归于天津中铁所有，同时崔帅章亦在庭上明确表示若隆运公司向天津中铁偿还了相应工程款，其不会再以此为由要求隆运公司支付相应费用。3.案涉工程的《工程造价审核报告书》原件、《补充协议》原件、发包方开具的全部工程款发票复印件、纳税凭证复印件都在天津中铁处保管，亦可佐证案涉工程是由天津中铁实际负责完成的。综上所述，崔帅章作为具有完全行为能力的自然人，已到庭陈述《工程承包协议书》的签署以及工程款的收取均是其职务行为，结合隆运公司在崔帅章离职后将工程尾款支付给天津中铁的员工李伟，曾向天津中铁开具过收款收据的事实，能够证明案涉项目的施工方为天津中铁，且隆运公司知晓施工方为天津中铁。至于一审法院认为《债权转让协议》与职务行为系自相矛盾的陈述，天津中铁与崔帅章已做出解释，债权转让协议中也记载有“系职务行为”，二者对事实的陈述是一致的，并不矛盾。在所有客观证据及崔帅章确认案涉工程承包合同的参与、工程款的收取属于职务行为，明确表示剩余未付工程款应归天津中铁所有的前提下，一审法院仍坚持认定天津中铁并非实际施工人，没有诉讼主体资格，违背公平正义。如只能以崔帅章名义重新起诉，不但造成累诉，而且天津中铁难以获得已离职员工的协助，不利于天津中铁向法院寻求救济途径。

隆运公司辩称，不同意天津中铁的上诉请求，请求维持一审裁定。一、天津中铁不是《工程承包协议书》的合同当事人，无权直接替代起诉。1.《中华人民共和国民法典》第四百六十五条修改了《中华人民共和国合同法》第八条规定，条款修改为“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，法律另有规定的除外”。这一规定更加强化了合同相对性的法律要求。即只有在法律另有规定的情形下，才可以突破合同的相对性。2.根据最高人民法院在（2020）最高法民申715号民事裁定书中的裁判观点，认定实际施工人在于查明与项目承包方是否存在无效建设工程施工合同关系，是否是案涉项目最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，天津中铁与隆运公司既不存在无效建设工程施工合同法律关系，天津中铁更没有提供其对案涉综合楼工程最终实际投入资金、材料和劳力的任何证据,且天津中铁提供的证据自相矛盾、不能证明待证事实的高度盖然性,无法证明以自己名义筹措资金和实际施工，故其以实际施工人身份提起诉讼，主体不适格。二、天津中铁以隆运公司与崔帅章、李伟、侯国辉有资金往来来推断该三人是代替天津中铁收款是错误的。1.崔帅章、李伟和侯国辉不是天津中铁的员工，天津中铁一审中提供的证据不足以认定他们之间有劳动关系，天津中铁没有崔帅章和李伟的工资支付凭证，不符合劳动关系的认定条件，不能排除他们与天津中铁之间是工程挂靠关系。即便上述人员是天津中铁的员工，在其没有以书面形式向隆运公司告知其代表公司签订承包协议的情况下，应定性为个人承包，而不能认定为职务行为，合同责任应由崔帅章个人承担。2.天津中铁在一审中没有提供侯国辉的有关证据，侯国辉的账户系其私人账户，天津中铁没有证据证明侯国辉的资金是天津中铁的资金。天津中铁作为承包合同中崔帅章的履约担保人，为崔帅章提供履约担保是其合同义务，不存在隆运公司向其返还保证金的事实。三、天津中铁在案涉工程施工中没有资金投入。天津中铁没有向案涉综合楼工程投入资金，崔帅章所收工程款没有转账至天津中铁的账户，天津中铁称崔帅章的个人账户就是其资金账户，没有事实和法律依据，也不符合基本逻辑，本案无任何证据证实天津中铁在综合楼工程中有支付资金的行为。四、天津中铁在案涉工程施工中没有投入建筑材料和劳动力。天津中铁没有实际参与案涉工程施工,不但与隆运公司不具有无效施工合同法律关系，更没有购买建筑材料、支付施工人员工资、调动机械设备、工程施工记录、施工签证、施工日记及施工往来函件等完整施工资料，没有将劳务及建筑材料物化到建设工程的实体中，其依法无权请求社保费。五、天津中铁称崔帅章个人认可职务行为，工程款就归其所有是错误的。职务行为与实际施工人的内涵没有关联，法律意义也不同。天津中铁任意混淆法律概念，以李伟、侯国辉等人有收款行为就认为天津中铁参与工程，其可以直接替代崔帅章起诉，曲解了民事法律关系的设立、变更或者终止的法定条件。天津中铁在其与本案没有直接利害关系前提下，以实际施工人身份提起诉讼，违反民事诉讼法及其司法解释的强制性规定。六、本案双方争议本质上是劳保费争议，无论是崔帅章和天津中铁均没有为农民工缴纳社保费，崔帅章和隆运公司之间的合同没有约定社保费的条款，依据大连市劳动保险管理办法和相关法律规定，社保费应当返还于建筑企业。崔帅章和天津中铁没有证据证明其为工程缴纳过社会保险费，其没有对保险费主张权利的诉讼主体资格。

综上，原告未提供以自己的名义筹措资金和具体施工等主要证据，以排除崔帅章实际施工的可能性，故其以实际施工人的身份提起本次诉讼，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百五十四条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回原告天津中铁建业集团有限公司的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津中铁提交以下证据：证据一，微信聊天记录截屏，天津中铁称是其员工李伟与隆运公司的员工史巨磊的微信聊天记录，拟证明崔帅章离职之后，天津中铁指定其员工李伟接收工程款，隆运公司知晓崔帅章是天津中铁的员工，该项目的实际施工方是天津中铁。证据二，中国建设银行网上银行转账汇款电子回单及专用收款收据一张，拟证明天津中铁在2015年12月21日向隆运公司支付366003.17元农民工保证金，隆运公司向天津中铁出具收款收据，侯国辉是天津中铁的员工，代天津中铁向隆运公司支付，隆运公司知晓案涉项目的实际施工主体是天津中铁。证据三，（2020）辽02民终8552号案件询问笔录一份，拟证明李伟和崔帅章是天津中铁的员工。证据四，崔帅章的工资支付银行流水及青岛市就业登记花名册，侯国辉的招商银行户口历史交易明细表及天津市社会保险综合业务处理单，李伟的招商银行户口历史交易明细表，拟证明崔帅章和李伟是天津中铁青岛分公司的员工，侯国辉是天津中铁的员工。 隆运公司的质证意见是：1.对证据一的真实性、合法性和关联性有异议，无法确认聊天记录在使用终端上有无删改或者修订，聊天记录的双方是否实名无从考证；且聊天记录没有现场演示，不符合电子证据的出示要求和质证原则，证据形式不合法，来源不明确，在史巨磊没有到场情况下，无法确定聊天记录的真实性。另外，李伟的身份无法印证，其授权委托书是否得到隆运公司认可没有证据证明，李伟收取工程款可能与崔帅章有关联，无法证明天津中铁是本案实际施工人。2.对证据二的电子回单真实性没有异议，但对关联性有异议，无法证明天津中铁是实际施工人。侯国辉账户支出的款项和天津中铁没有关联，不能证明天津中铁是保证金的出资人；对收款收据的真实性认可，但该收据不能证明双方之间的交易关系，与本案不具有关联性。隆运公司向天津中铁开具收据，是因为天津中铁是本案合同约定的履约担保人，而非实际施工人；农民工工资保证金没有列入工程总价款中，是一种行政收费，与认定天津中铁是否是实际施工人不具有关联性。3.证据三与本案没有关联性。4.对证据四的真实性均没有异议，但对关联性和证明内容有异议。天津中铁没有提供其与侯国辉的劳动合同以及侯国辉的社会保险缴费记录，仅凭天津中铁单方支付工资的证据不足以认定其与侯国辉之间存在劳动合同关系，不能排除侯国辉与天津中铁或者崔帅章存在非法转包和无效承包关系，无法排除崔帅章、侯国辉等人将来持施工证据起诉要求返还社保费的诉讼格局；青岛市就业登记花名册中显示的崔帅章的月工资4000元与崔帅章的劳动合同不符，崔帅章的工资流水不完整，不能覆盖崔帅章的整个任职过程，无法证明崔帅章是天津中铁的员工；对李伟的招商银行户口历史交易明细表显示的李伟工资流水真实性没有异议，但李伟任职期间是2018年3月到2019年12月，该份工资流水与天津中铁提供的劳动合同相矛盾或者不能覆盖劳动合同的任职期限，李伟个别月份的工资流水，不足以认定其与天津中铁的劳动关系。崔帅章对天津中铁提供的证据一、二、三没有异议，表示证据四由人民法院依法核实。中铁设计集团认为天津中铁提供的证据一、二、四与其无关，证据三与本案缺乏关联性。 对天津中铁二审提供的上述证据，本院认定如下：证据一的微信聊天记录截图，因聊天双方的身份信息无法确认，本院对其真实性无法确认。证据二、证据四，各方当事人对其真实性没有提出异议，且与本案存在关联性，本院对其真实性和关联性予以认定。证据三，系天津中铁与大连金宇阳建设有限公司及中铁设计集团建设工程施工合同纠纷案件的询问笔录，与本案缺乏直接关联性，本院不予审查。

一审法院经审查认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的设置，原告应为与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。据此，诉讼主体适格是法院审定民事权利义务关系的先决条件，也是本案首应解决的诉权争议。关于实际施工人身份的界定，首先，鉴于本案争议范围发生在原告与崔帅章之间，那么原告与崔帅章应当各自提供证据加以区分。由于现有的证据无论是《工程承包协议书》，还是组织人员实际施工、工程款结算方式等，均显示施工主体为崔帅章，与原告无关，尤其根据《工程承包协议书》文本，文义明确原告仅为崔帅章与被告合同履约担保方，而非案涉工程施工主体，该约定应无歧义。显然，原告以实际施工人的身份提起工程款给付之诉，权利依据不足。其次，就本案同一基本事实，纵观原告的诉讼历程，从（2020）辽0212民初147号民事案件，原告持与崔帅章的《债权转让协议》，自述受让崔帅章案涉工程款等债权提起债权转让之诉，到本次直接以实际施工人身份提起诉讼，以及崔帅章“协助”原告所作的陈词，就案涉工程款一节，原告既自述受让崔帅章债权，又自述为实际施工主体，两种不同的陈述不仅矛盾，且证据自身相互对立、冲突，无法相互印证从而达到事实上的同一性，因此原告自述为实际施工人，证据不足。再是，由于职务行为与实际施工人身份系法律上不同概念，不得任意扩张和限缩。“实际施工人”概念专属，为权利主体，依法具有诉讼资格。既然法律赋予实际施工人的诉讼地位，说明该身份具有特定性和不可替代性。在原告证据相互对立冲突的情况下，原告任意扩大职务行为的概念和权能，直接替换实际施工人，其诉辩意见于法无据，且与自身证据不符，不予支持。至于原告辩称其员工李伟参加施工情况表明其为实际施工人的意见，因原告职工是否参加工程、以及参加何人组织的施工，并不是民事法律关系设立、变更或者终止的法定条件，该意见与待证事实无关，一审法院不予采信。关于原告与崔帅章借以“协助”而作的矛盾陈述，对于己不利的陈述因没有做出合理解释，均构成法律上的自认，应当承担本案的不利后果，因此，一审法院认定崔帅章实际施工案涉工程的事实存在。

本院认为，本案争议焦点是天津中铁是否具有本案诉讼主体资格。天津中铁提起本案诉讼，依据的隆运公司（甲方）与崔帅章（乙方）于2015年11月10日签订的《工程承包协议书》。天津中铁主张崔帅章的行为代表天津中铁，属职务行为。隆运公司不认可崔帅章的行为代表天津中铁，认为天津中铁是崔帅章的履约担保方，不是案涉工程实际施工人，不具有本案诉讼主体资格。《工程承包协议书》约定，工程名称是新建铁三院大连分院（南院）项目—综合楼工程，甲方为隆运公司，乙方为崔帅章，其中在合同条款违约责任中载明“乙方在新建铁三院大连分院（南院）项目—综合楼工程施工过程中出现任何质量、安全事故以及拖欠工人工资以及材料款等均由乙方承担相关经济损失，且由第三方天津中铁建业集团有限公司作为乙方的履约担保，担保金额为该项目的中标价格12200105.50元。”案涉《工程承包协议书》虽由崔帅章签署，但天津中铁二审提供的青岛市就业登记花名册载明，崔帅章与天津中铁青岛分公司劳动合同起止时间为“2012-09-01至2017-08-31”；而且，天津中铁提供的兴业银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行的银行流水显示，天津中铁青岛分公司在2014年10月至2018年3月期间通过“网上汇款”或“代发工资”方式向崔帅章支付工资。由此可知，案涉《工程承包协议书》签署时，崔帅章系天津中铁青岛分公司员工，与天津中铁青岛分公司存在劳动合同关系。从《工程承包协议书》履行情况来看，中国建设银行网上银行转账汇款电子回单显示，侯国辉于2015年12月21日向隆运公司转账366003.17元，隆运公司同日向天津中铁出具金额相同的专用收款收据，收款事由为“收农民工工资保证金（侯国辉）”；中国工商银行进账单显示，2016年1月25日至2018年2月9日期间，隆运公司向崔帅章支付多笔工程款；自2018年12月10日至2019年8月期间，隆运公司向李伟的中国银行账户多次支付工程款。而关于李伟和侯国辉的身份，从天津中铁一审提供的缴费记录显示，自2015年1月至2020年8日，天津中铁青岛分公司一直为李伟缴纳失业、企业养老、工伤等社会保险。二审中，天津中铁提供的其招商银行户口历史交易明细表显示，2018年9月17日至2018年12月17日，天津中铁曾通过“网上代发代扣方式”向李伟支付工资；并且，在2015年11月9日至2018年3月19日期间，天津中铁也通过“网上代发代扣方式”向侯国辉支付工资。根据上述证据及天津中铁对二人身份的陈述，可以认定李伟、侯国辉分别系天津中铁青岛分公司的员工、天津中铁的员工。综合侯国辉向隆运公司支付的农民工工资保证金366003.17元，由隆运公司向天津中铁出具收款收据分析，侯国辉理应是代表天津中铁向隆运公司支付的农民工工资保证金。从上述合同的履行情况来看，除前期由崔帅章接收工程款之外，天津中铁及其公司员工侯国辉、天津中铁青岛分公司员工李伟亦实际参与合同的履行。隆运公司虽不认可崔帅章、李伟、侯国辉与天津中铁或天津中铁青岛分公司之间的劳动合同关系，但并无有力的反驳证据；而隆运公司所称不排除该三人与天津中铁或天津中铁青岛分公司存在工程挂靠、非法转包和无效承包关系，亦无任何有力证据证实，故隆运公司该项主张，不能成立。在崔帅章本人到庭明确表示其是代表天津中铁签订《工程承包协议书》并履行合同义务,天津中铁及其青岛分公司员工实际参与案涉工程履行的情况下，应当认定崔帅章签订《工程承包协议书》，是其作为天津中铁青岛分公司员工代表天津中铁履行的职务行为，天津中铁基于该协议提起本案诉讼，诉讼主体适格，应当进行审理。一审法院裁定驳回天津中铁的起诉不当，本院予以纠正。至于天津中铁此前曾以崔帅章与之签订的《债权转让协议》为依据向隆运公司主张案涉工程款184170元一节，从一审卷宗材料显示，崔帅章（甲方）与天津中铁（乙方）于2019年10月30日签订《债权转让协议》，其中载明的“鉴于甲方在2013年1月1日至2018年2月28日期间就职于乙方，为履行其工作职务，于2015年11月10日与隆运公司签署《工程承包协议书》……”与本案证据显示的其与天津中铁青岛分公司在案涉《工程承包协议书》签署时存在劳动合同关系，并不存在冲突；至于天津中铁基于何种法律关系主张案涉工程款，因其已撤回此前以债权转让法律关系提起的诉讼，不影响本案对崔帅章就案涉工程签署的《工程承包协议书》是否构成职务行为的审查，隆运公司以此为由主张天津中铁本案诉讼主体不适格，不能成立。至于隆运公司称天津中铁是案涉工程的履约担保方，不是案涉工程的实际施工人，本院认为，签署《工程承包协议书》时，崔帅章系天津中铁青岛分公司员工，合同中将天津中铁青岛分公司的总公司作为履约担保方予以列明，并不必然排除崔帅章签署《工程承包协议书》系履行职务行为的认定；而天津中铁是否是案涉工程的实际施工人，亦不影响其基于崔帅章作为天津中铁青岛分公司员工代表天津中铁履行职务行为与隆运公司签署《工程承包协议书》的约定，向合同相对方隆运公司主张权利。故隆运公司该项意见，本院不予采纳。 综上，天津中铁的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于审适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2261号之一民事裁定； 二、指令大连市旅顺口区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。

审判长　　刘冬艳 审判员　　刘小南 审判员　　任　娲

书记员　　姜　珊