***,陕西亚特尔科创建设有限公司与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕03民终710号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年5月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住山东省东营市广饶县。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1997年7月15日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住山东省东营市广饶县，系原告***之女。 委托诉讼代理人：***，山东鲁成（广饶）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:陕西亚特尔科创建设有限公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5090。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司会计。 委托诉讼代理人：***，陕西高理律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人陕西亚特尔科创建设有限公司（以下简称亚特尔公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2021）陕0302民初4227号民事判决，上诉至本院，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审。2.一二审诉讼费用由亚特尔公司承担。事实和理由：1.一审法院重复计算4.5万元已付工程款：2012年3月7日、2015年4月27日、2015年5月22日、2015年8月3日、2015年11月2日五张借支单上的款项共计4.5万元系通过银行转账方式支付。借支单金额与转账金额相同，日期在同一天，系一笔而非两笔付款。无证据证明借支单上的“现金付讫”字样在上诉人填写时就已存在。借支单仅是上诉人申请付款的凭证，并非公司已付款的凭证。2.2013年7月3日、2013年8月1日、2013年8月28日、2013年11月5日的借款单上内容及签名不是上诉人所写，所载金额共计9万元亦未收到。一审未就笔迹鉴定问题释明，二审上诉人提出的鉴定请求应予准许。退言之，即便上述借款单中签名为真，亦不能证明上诉人收到相应款项。3.***的三张借条涉及的3500元与上诉人的工程款无关，不应算在公司的已付款中。 亚特尔公司辩称，4.5万元不存在重复计算的问题。另，即使申请笔迹鉴定，也应在一审提出。 亚特尔公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***诉讼请求。理由：1.2021年1月公司与东营市广**荣堃建筑劳务有限公司签订了《劳务分包合同》，并与该公司进行工程结算，***不是本案适格主体。2.一审法院认定结算工程款为1377100元超出***的诉请。公司已付款为1230350元，包含零号工地工程款，一审关于已付款和未付款的数额认定错误。3.一审未追加东营市广**荣堃建筑劳务有限公司参与本案审理，程序违法。 ***辩称，案涉口头合同的订立、履行、结算均发生在公司与***之间，东营市广**荣堃建筑劳务有限公司成立于2021年1月，不可能成为2012年施工时的合同相对方，***是本案适格原告。发票问题不属于本案审理范围。一审法院在核算公司已付款时将与***主张无关的零号工地及***所室外打井费用一并计算在内，公司称一审法院擅自追加费用34800元不属实。 ***向一审法院起诉请求:1.判令被告立即付清欠原告劳务费369314.9元。2.从2018年10月15日起至款项付清之日止，以369314.9元为基数，按银行同期同档贷款利率计算利息。3.本案的诉讼费用、保全费用、保险公司担保费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，原告（承包人）与被告（发包人）口头约定，由原告承建宝鸡市**台项目的部分打***。原告施工结束后，将工程交付被告，向案涉工程已交付使用。自2012年11月21日至2021年3月22日，原告与被告签订《内部工程施工结算单》5份，对案涉工程的工程价款进行结算，结算金额为1377100元。至今，依据原被告提供的转账凭证及收据、借据载明，被告共向原告支付工程款1210350元，其中证明及收据二份载明“零号工地工程款”共计20000元。本案庭审中，原告有异议的2012年3月7日、2015年4月27日、2015年8月3日、2015年11月2日的借据或借支单上均有原告签名及“现金付讫”字样。 还查明，本案庭审中，一审法院询问原、被告是否就案涉工程签订书面合同，原、被告均陈述其双方未签订书面合同。 又查明，2017年1月22日，原告分二次向被告公司员工***转账支付20000元；原告向被告公司项目经理**转账支付10000元。 另查，东营市关**荣阫建筑劳务有限公司成立于2021年1月21日，法定代表人***。 2021年1月30日，东营市关**荣阫建筑劳务有限公司与被告签订《劳务分包合同》一份，约定东营市关**荣阫建筑劳务有限公司承建宝鸡事故**台供暖工程中的钻***劳务，劳务时间2012年1月1日至2021年12月31日。 一审法院认为，本案争议焦点分析认定如下：（一）关于原告的主体。本案庭审结束后，被告向一审法院提交其与东营市关**荣阫建筑劳务有限公司签订的《劳务分包合同》一份，并辩称本案原告主体不适格。虽东营市关**荣阫建筑劳务有限公司的法定代表人为本案原告***，但该公司成立于2021年1月21日。且在本案庭审中，经询问，原、被告一致确认其双方就案涉工程并未签订书面合同，双方系口头约定合同相关事宜。被告的上述辩称意见，无事实及法律依据，一审法院不予采信。被告的上述行为，显然违背诚实信用原则，作为独立企业法人，应当严格依据法律规定从事经营活动，被告的上述行为不应被肯定。故本案原告的诉讼主体适格。（二）案涉合同的效力。建筑活动事关社会公共利益及他人生命、财产安全，为此建筑法等法律、法规对从事建筑活动的主体设定了较为严格的准入资格。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。无论是建设工程总承包，还是专业分包或者劳务分包，均需由具有相应施工资质的施工企业完成，自然人不得成为建设工程施工合同的承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其所签订的建设工程施工合同无效。”本案中，原告与被告口头约定的建设工程施工合同,因原告不具有施工资质,应依法认定无效。（三）案涉工程款如何计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”及第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”本案中，虽原告与被告口头约定的建设工程施工合同无效，但案涉工程结束后，原、被告已对案涉工程的工程价款进行了结算。原、被告之间对于工程价款的结算系双方当事人的真实意思表示,双方当事人应予信守,否则会导致双方当事人利益失衡。关于被告辩称原告应先向其开具增值税专用发票，被告才给原告付款的意见。被告未提交证据证明其双方对此有约定，被告应当承担举证不能的法律后果，一审法院不予采信。对原告有异议的2012年3月7日、2015年4月27日、2015年8月3日、2015年11月2日的借据或借支单，原告主张上述单据是对转账的确认，不应重复计算在被告的付款中。因上述单据上均有原告签名及“现金付讫”字样，故原告的上述意见，理据不足，不予支持。原告主张被告提交的部分借据或借支单上领款人的签名不是原告本人书写。对此，原告未提交证据证明，其应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。根据上述司法解释的规定,被告应向原告支付剩余工程款216750元（结算工程款1377100-已付工程款1210350元+零号工地工程款20000元+付给被告公司员工30000元=剩余工程款216750元）。最后，关于原告主张的利息。本案中，原、被告未约定付款时间及节点，双方结算完成后，被告即应向原告支付工程款。被告应向原告足额支付工程款。被告未按时足额支付工程款已构成违约，应承担因其逾期支付工程款给原告造成的利息损失。因原、被告对案涉工程的最后结算时间为2021年3月22日。故案涉逾期付款的利息应自2021年3月23日起计算。一审法院确认利息的计算方式为:以216750元为基数，自2021年3月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的保全保险费。原告所主**全保险费，属于原告为保障其债权实现所自行支出的费用，不属于被告依法应当承担的违约责任，故原告该项请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告陕西亚特尔科创建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付剩余工程款216750元及利息（以216750元为基数，自2021年3月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7560元，保全费2490元，以上合计10050元，由原告***承担4604元，由被告陕西亚特尔科创建设有限公司承担5446元。 以上内容系经一审法院裁定补正后的结果。 二审中，上诉人***未提交新证据，其向本院申请对上诉人亚特尔公司在一审提交的4张单据上的显示为“***”的签名进行笔迹鉴定，本院予以准许。后，***未能提交对比鉴材，亚特尔公司提交对比鉴材8份，***对其中6份不持异议，同意作为对比鉴材使用，认为另外2份不是其本人所签，不同意作为对比鉴材使用，亚特尔公司遂坚持撤回其提供的全部对比鉴材。鉴定未能进行。 上诉人亚特尔公司申请证人***、***出庭作证，拟证明***要求笔迹鉴定的单据中所涉其中2万元的支付过程。***对两名证人的证言不予认可，认为不属于新证据，证人与亚特尔公司存在利害关系，***有矛盾。 二审查明事实除“自2012年11月21日至2021年3月22日，原告与被告签订《内部工程施工结算单》5份，对案涉工程的工程价款进行结算，结算金额为1377100元”外，其余事实与一审查明事实一致，予以确认。 二审另查明，2021年3月22日，亚特尔公司与***就案涉工程签署4份《内部分包施工结算单》，结算金额共计1342300元。 本院认为，案涉打***的施工人是***，其与亚特尔公司建立了口头合同，东营市关**荣阫建筑劳务有限公司并未施工，该公司系***为方便向亚特尔公司开具发票而设立，故本案当事人是二上诉人，亚特尔公司关于东营市关**荣阫建筑劳务有限公司是本案当事人，一审未追加其参加本案审理属程序错误的上诉意见不能成立。 关于工程款总额，***在一审起诉时针对案涉项目（**台D地块一、二、三、四区室外打***、太阳市C地块室外打***）主张工程款总额为1342419.9元，依据是四张结算单，亚特尔公司认为案涉工程总价款是1342300元，经查，后者与结算单最终确定的数额相符，本院予以采信。一审中，***提交落款日期为2012年11月21日，结算金额为34800元的《钻机内部劳务结算单》复印件，意在证明双方存在案涉工程以外的其他工程项目（***所），其所涉工程款34800元并不在本案诉请中，一审法院将该款项一并计入案涉工程总价款不当，亚特尔公司关于一审法院超诉请审理的上诉意见成立。关于已付款，双方争议较大，亚特尔公司主张已付款为1210350元，***认为其中2万元（2012.9.7的1万元现金、2012.11.19的1万元现金）支付的是“零号工地”工程款，并非案涉工程款，对此亚特尔公司提交的证据不足以证实“零号工地”即为案涉工程，本院对***的意见予以采信。另有2017年1月22日的3万元，***在收到当天又退回到亚特尔公司员工***、**处，应予扣减。此外，***关于借支单等是其申请付款的凭证而不是亚特尔公司付款凭证，一审法院重复计算4.5万元已付款的上诉意见，经查，亚特尔公司提交的支付凭证既有借据、借支单，也有银行转账凭证，***认可收到的款项中2012年10月23日有两笔现金，分别是1万元、6千元，2012年11月27日的1万元现金，支付凭证均是***签字的借支单，可见双方存在将借支单作为付款凭证的情形，***亦未能提供相应的反驳证据，本院对其上述上诉意见不予支持。又，***否认2013年7月3日、2013年8月1日、2013年8月28日、2013年11月5日的4张借款单（共涉及金额9万元）上其签名的真实性，主张非本人所签署，并在二审申请笔迹鉴定，本院准许后，因其未能提交对比鉴材、亚特尔公司撤回已提交的对比鉴材，导致鉴定无法进行，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”据此，***应承担举证不能的法律后果，一审法院采信以上单据将所涉9万元计入已付款并无不当。关于***的3500元借款应否计入本案已付款，因***是***手下的工人，其与亚特尔公司并不直接结算，故亚特尔公司关于系接到***电话指令后代付并从***处下账的意见符合常理，本院予以采信。无证据表明双方对税款承担问题有过约定，亚特尔公司关于扣减税款的上诉理由，本院不予支持。综上，亚特尔公司就案涉工程的已付款为1160350元（1210350元-零号工地2万元-已退回3万元），欠付款为181950元（1342300元-1160350元）。综上，亚特尔公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2021）陕0302民初4227号民事判决； 二、上诉人陕西亚特尔科创建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***剩余工程款181950元及利息（以181950元为基数，自2021年3月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7560元，保全费2490元，以上合计10050元，***负担5050元，陕西亚特尔科创建设有限公司负担5000元。 二审***预交的案件受理费7560元，自行负担；陕西亚特尔科创建设有限公司预交的案件受理费7560元，***负担3800元，陕西亚特尔科创建设有限公司负担3760元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　青 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年九月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　**霓 1