上诉人朝阳市建筑工程有限公司与被上诉人辽宁***都食品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民事裁定书

（2014）辽民一终字第00013号

上诉人（原审原告）：朝阳市建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区柳城路三段21号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托代理人：***，该公司工作人员。

委托代理人：胡家荣，该公司项目经理。

被上诉人（原审被告）：辽宁***都食品有限公司，住所地朝阳市开发区长江路六段3号。

法定代表人：闫树柏，该公司经理。

委托代理人：*红岩，辽宁天维律师事务所律师。

上诉人朝阳市建筑工程有限公司（简称朝阳建筑公司）与被上诉人辽宁柏慧燕都食品有限公司（简称辽宁柏慧公司）建设工程施工合同纠纷一案，朝阳市中级人民法院于2013年9月18日作出（2013）朝民一初字第00057号民事判决。朝阳建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案。朝阳建筑公司的委托代理人***、胡家荣，辽宁柏慧公司的委托代理人*红岩到庭参加诉讼。

朝阳建筑公司向一审法院提起诉讼称：2009年7月，辽宁柏慧公司委托朝阳建筑公司承建“15万吨肉制品厂房”工程。朝阳建筑公司正准备施工，辽宁柏慧公司又将此工程转包给他人，让朝阳建筑公司承建职工宿舍、食堂。朝阳建筑公司按辽宁柏慧公司要求保质保量的完成了施工任务，按双方约定的结算方式结算，现辽宁柏慧公司尚欠朝阳建筑公司工程款420万元。朝阳建筑公司多次索要，辽宁柏慧公司以资金紧张为由，没有给付。辽宁柏慧公司行为已违反了合同法286条规定，应承担本案的全部责任。朝阳建筑公司诉至法院，请求判令辽宁柏慧公司给付工程款420万元，并自2011年1月1日起按银行同期贷款利率计算违约金至工程款给付完毕之日止。辽宁柏慧公司承担所有诉讼费用。

辽宁柏慧公司辩称：辽宁柏慧公司到目前为止不欠朝阳建筑公司工程款，请求法院驳回朝阳建筑公司诉请。1、2009年7月27日，双方签订了建设工程施工合同，约定朝阳建筑公司承建辽宁柏慧公司宿舍等工程项目，包括土建、装饰、水暖、电照、消防等，总价值1500万元，朝阳建筑公司施工过程中有四项增项，减项一项，根据辽宁柏慧公司委托智达司法鉴定所鉴定，结合施工合同中的固定价格，辽宁柏慧公司应付朝阳建筑公司工程款14536847.79元，辽宁柏慧公司自2009年4月19日至2013年3月26日总计付给朝阳建筑公司工程款14542797.45元，所以我方不欠朝阳建筑公司诉请中提到的款项。2、朝阳建筑公司至2011年7月消防工程未完成施工，朝阳建筑公司请求自2011年1月1日起要求辽宁柏慧公司支付违约金没有依据。

一审法院经审理查明：2009年7月27日，辽宁柏慧公司作为发包人，朝阳建筑公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同一份，双方约定，朝阳建筑公司承建辽宁柏慧公司15万吨肉制品项目职工宿舍及食堂工程。工程地点：朝阳市开发区龙泉大街与文明路交汇处；工程内容：土建、装饰、水暖、电照、消防工程及图纸范围内全部工程；竣工日期为2010年7月1日；合同价款：1500万元；合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围，材料市场价格变动、施工难度、工期，设计变更必须经发包方法定代表人书面同意，经双方对变更内容签证后方可，发包方要求变更的建筑材料，经双方书面签证。合同签订后，朝阳建筑公司履行了施工义务，辽宁柏慧公司对朝阳建筑公司施工楼房现已接收投入使用。经辽宁柏慧公司单方委托***达会计师事务所鉴定，双方签证的工程增项部分增加价款为，材料价格调整419432.19元，土建工程签证变更265724.65元，安装工程变更9534.42元，幕墙基础钢架109973.55元，合计804664.81元。建筑面积减少一层，减少工程款1268484.80元。确定工程总造价14536180.01元。双方确认辽宁柏慧公司辽宁柏慧公司已给付朝阳建筑公司朝阳建筑公司工程款14542797.45元。

一审法院经审理认为：朝阳建筑公司、辽宁柏慧公司双方所签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，应认定合法有效。朝阳建筑公司按约定履行了施工义务，辽宁柏慧公司按约定给付了工程价款，双方合同已履行完毕，朝阳建筑公司请求给付工程款的主张，无事实及法律依据，不予支持。关于朝阳建筑公司主张双方所签订的建设工程施工合同因未进行招投标而无效的问题，经查，辽宁柏慧公司其建设职工宿舍及食堂所用资金属自筹，不属招投标法规定必须进行招标的建设工程项目，故朝阳建筑公司此项主张，不予采信。关于朝阳建筑公司所称双方约定工程价款据实结算的问题，经查，朝阳建筑公司在施工过程中曾经找过辽宁柏慧公司方法定代表人，主张约定价款不能满足施工要求，但辽宁柏慧公司不认可双方改变了价款结算方法，朝阳建筑公司此项主张，不予采信。辽宁柏慧公司答辩所称不欠朝阳建筑公司工程款，请求法院驳回朝阳建筑公司诉请的问题，因双方签证部分价款的核算，系辽宁柏慧公司单方委托鉴定部门进行的鉴定，一审法院向朝阳建筑公司释明告知其有要求重新鉴定的权利，但朝阳建筑公司声明不要求重新鉴定，那么，应确认辽宁柏慧公司应给付朝阳建筑公司工程款为14536，180.01元（合同固定价款1500万元+增项调增价款804664.81元-减项调减价款1268484.80元），而双方确认辽宁柏慧公司已给付朝阳建筑公司工程款为14542797.45元，辽宁柏慧公司并不欠付朝阳建筑公司工程款。辽宁柏慧公司抗辩有事实依据，予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回朝阳建筑公司的诉讼请求。

案件受理费40400元，由朝阳建筑公司负担。

朝阳建筑公司的上诉理由和请求是：一、原审判决认定事实错误。2009年7月，上诉人经人介绍承建被上诉人食堂宿舍楼工程。因当时被上诉人催促上诉人进场开工，双方暂时签订建设工程施工合同。当时签订该合同所依据的工程量清单预算书预算工程总价为16748813.21元。上诉人经核算成本后，同意以1500万元承建此工程。工程开工后，上诉人发现工程实际施工的工程量与签订合同时被上诉人提供的工程量清单预算书明显不符。如按照当时被上诉人要求施工工程量以及造价远超过签订合同时被上诉人提供的预算。上诉人当即与被上诉人协商，要求变更工程价款。当时被上诉人承诺先按照被上诉人的要求施工，待工程完工后据实结算。2010年10月，主体工程完工，因被上诉人一直没有与上诉人就工程款变更出具书面协议，上诉人要求被上诉人继续拨付资金以完成剩余工程。2010年12月，被上诉人委托朝阳燕都工程造价咨询事务所有限公司就上述工程重新作出工程结算书，根据该工程结算书认定工程总造价调整为18735312.02元，原审判决中对于上述事实未予认定。上诉人认为虽未书面变更工程合同价款，但从现有书面证据完全能够证明被上诉人曾经与上诉人协商一致变更工程总价这一事实。原审法院在审理过程中，也曾经调取过双方工程决算书的原件，但在判决中未予提及，导致认定事实错误，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人认为，在本案中如果以建筑工程施工合同约定的价款进行结算，显失公平。二、原审法院适用法律错误。上诉人认为，原审法院在审理案件过程中，明显违反程序法的规定，对于上诉人依法申请调取的证据在认定事实过程中故意遗漏。同时上诉人曾向法院提出申请，对工程总造价进行鉴定，而法院在判决书中却曲解为对工程签证部分价款进行鉴定，严重妨害了上诉人的程序权利。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；判决被上诉人负担一、二审诉讼费。

辽宁柏慧公司答辩称：一、当时签订合同时预算是1670余万元，上诉人同意以1500万元承建该工程，是固定价。上诉人主张工程开工后工程实际的工程量与签订合同时的工程量清单不符不是事实。在签订合同初期已经提交了施工图纸和预算书，而且上诉人一直没有向我们提出异议。我们不同意按实结算。二、被上诉人从未在2010年12月委托朝阳燕都工程造价咨询事务所有限公司对工程总造价进行鉴定。2010年12月工程还没有完工，2011年10月工程才完工，被上诉人不可能在2010年12月作工程结算。在上诉人施工过程中增加了四项工程，减少了一项工程，就增减项我们委托鉴定部门作出了工程鉴定。三、一审上诉人要求调取朝阳燕都工程造价咨询事务所有限公司对工程总造价进行鉴定的报告，经一审法院调查，鉴定报告没有委托人，没有盖公章，鉴定部门也没有出具，故该鉴定报告不能作为证据使用，也无需质证。四、一审法院明确询问上诉人是否对工程的增减项进行鉴定，上诉人明确回答不要求。上诉人主张对全部工程进行鉴定，根据相关法律规定，一审法院明确告知上诉人，本案采用固定价，其主张不予支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理认为，本案的关键问题是涉案工程造价是按合同约定结算还是按实结算价。诉讼双方签订的合同是固定价1500万元。根据当时双方签定合同的情况，其所签定的合同依据的是辽宁柏慧公司提供的工程量清单预算书，预算价是16748813.21元。在二审期间，朝阳建筑公司主张辽宁柏慧公司当时提供的工程量清单所包括的工程量与实际差距巨大，而且主张辽宁柏慧公司曾自己到评估部门对涉案工程总造价进行评估。工程总造价为18735312.02元。朝阳建筑公司在一、二审申请证人出庭作证，证明辽宁柏慧公司曾口头承诺按时结算。朝阳建筑公司主张的事实是否属实，应予查清。在二审审理期间，朝阳建筑公司向二审法院提出了对工程总造价进行鉴定的申请。重审期间可根据朝阳建筑公司的申请，对案涉工程的成本价格及造价进行鉴定，并根据鉴定结果，结合本案其他事实，公平合理处理此案。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销朝阳市中级人民法院（2013）朝民一初字第00057号民事判决；

二、发回朝阳市中级人民法院重审。

审判长***

审判员***

审判员*军

二〇一四年三月十二日

书记员林敏