大连誉铭建设发展有限公司与大连嘉帝建筑工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2016）辽02民初389号

原告（反诉被告）大连誉铭建设发展有限公司（以下简称誉铭公司）与被告（反诉原告）大连嘉帝建筑工程有限公司（以下简称嘉帝公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院于2016年1月21日作出（2014）大民三初字第289号民事判决，誉铭公司、嘉帝公司均不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2016年5月30日作出（2016）辽民终466号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。誉铭公司的委托诉讼代理人刘羽，嘉帝公司的委托诉讼代理人李猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案争议焦点为：1、原告诉请被告给付拖欠的混凝土款6653560元中的576780元及违约金（自2012年9月15日起至款项实际给付之日止，按照银行同期贷款利率给付）是否应予支持。2、原告诉请被告给付拖欠的混凝土款6653560元中的6076780元及违约金（自2012年9月15日起至款项实际给付之日止，按照银行同期贷款利率给付）是否应予支持。3、被告的反诉请求是否应予支持。 关于焦点一。原告与被告签订的案涉《商品混凝土买卖合同书》、原告与被告及案外人大连凤顺劳务有限公司签订《商品混凝土买卖合同书》之补充协议书，均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方均应按约履行。案涉合同及补充协议约定：被告付原告50%商品混凝土款，另50%款被告以房屋抵付。案涉合同及补充协议签订后，原告按约向被告供应混凝土，累计供应混凝土12153560元，被告分四笔陆续给付原告混凝土款共计5500000元，被告已给付混凝土款未达到应付混凝土款12153560元的50%（即6076780元），尚欠576780元未付。被告的行为构成违约，应向原告承担相应的违约责任。根据案涉《商品混凝土买卖合同书》的约定，”如被告逾期付款的，每逾期一日，应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款为止”，故原告诉请被告给付混凝土款6653560元中的576780元并要求被告承担相应逾期付款违约金，存在事实及法律依据，本院予以支持。 关于焦点二。关于被告主张部分货款应以房屋抵顶的方式结算的问题。案涉《大连开发区原日清改造工程项目6#--10#、12#、13#、15#、16#楼之补充协议书》约定结算方式及付款期限：被告付原告50%商品混凝土款，另50%款被告以房屋抵付。原告于9月30日前向被告提供完整的结算资料，结算值经被告确认后【10】日内，被告支付原告己供商品混凝土款的25%。原告完成全部混凝土供货后【10】日内向被告提供完整的结算资料，最终结算值经被告确认后【30】日内，被告支付至结算值的50%，剩余结算值的50%（下称”抵款金额”），被告以【开发区原日清改造工程】项目住宅商品房（清水房）房屋抵付。抵付的商品住宅房屋价格按被告售楼的开盘价执行，具体抵付房源及单价以被告书面确认为准。开盘二个月内确定房号，原被告双方应签订《以房抵款协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，本案原告、被告虽约定剩余50%混凝土款以房抵款，但双方未达成以房抵款协议，该付款方式在双方无法达成一致意见的情况下无法实际履行，且现有证据亦不足以确认被告有具体的可供抵顶的房产，故原告诉请被告以货币的方式给付剩余50%混凝土款（即6076780元），存在事实和法律依据，本院予以支持。关于原告诉请被告给付的违约金（自2012年9月15日起至款项实际给付之日止，按照银行同期贷款利率给付），鉴于原告诉请以货币给付方式与合同约定不同，且双方对案涉混凝土质量是否合格存在争议，本案诉讼中，原告在2014年10月8日起诉时，诉请被告支付拖欠款项的违约金2428549元（自2012年9月15日起至2014年9月15日，按行业惯例日万分之五的利率标准计算）；后原告于2017年10月20日向本院提交变更诉讼请求申请书，申请变更为被告按照银行同期贷款利率向其承担违约金（自2012年9月15日起至款项实际给付之日止）。原告不同意以房抵款，被告虽同意以房抵款，但在本案辩论终结前被告未提供具体房源。原告也未举证证明双方未达成以房抵款协议其不存在过错而是被告存在过错，应承担举证不能后果。故逾期付款期间的违约金本院酌定自原告向本院提起变更诉讼请求之日即2017年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算。原告诉请超出部分因证据不足，本院不予支持。 关于焦点三。首先，根据案涉《商品混凝土买卖合同书》的约定，”被告对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应立即书面通知原告，双方进行技术处理，若有争议，应委托双方均接受的第三方权威机构进行鉴定”，而在本案中，被告为证明原告供应的混凝土强度不合格虽举证了大连宏业工程检测有限公司针对案涉9#、12#、15#楼出具的三份《结构工程实体检测报告》，但该检测报告系大连宏业工程检测有限公司接受案外人即案涉工程的建设单位兆嘉公司委托所作出的，不符合案涉合同约定：”若有争议，应委托双方均接受的第三方权威机构进行鉴定。”即使根据大连宏业工程检测有限公司出具的前述检测报告，案涉9#、12#、15#混凝土强度不合格，但案涉工程已经完工且所建商品房已对外销售，现有证据并不能排除混凝土强度不合格系被告施工过程中所致，则被告主要依据该三份检测报告主张原告供应的混凝土强度不合格并反诉请求原告赔偿相应损失依据不足。其次，本案诉讼期间，被告嘉帝公司向本院提交《鉴定申请书》，申请对原告誉铭公司所供应的案涉9#、12#、15#楼混凝土强度是否符合设计及规范要求、强度是否达标进行鉴定。原告誉铭公司在被告嘉帝公司提交上述《鉴定申请书》后，也向本院提交《司法鉴定申请书》，申请事项为如被告嘉帝公司上述鉴定结论混凝土强度不合格，申请对混凝土强度不合格的原因、是否有必要重新设计、加固、以及加固需要的时间、采用的材料和必要的费用同时进行司法鉴定。本院于2017年5月23日依法委托大连博爱司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，被告嘉帝公司于2017年8月18日向本院提交撤回鉴定申请；原告誉铭公司于2017年8月21日也向本院提交撤回鉴定申请。大连博爱司法鉴定中心于2017年8月21日作出大博建退字[2017]第32号《终止鉴定告知书》，终止鉴定。被告撤回鉴定申请，应承担鉴定不能的后果。最后，《中国人民共和国合同法》第一百五十八条规定：”当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”案涉补充协议约定，商品砼的验收以商品砼生产之日起28天后，混凝土抗压报告结果为验收标准。被告未举证证明其在检验期间内就案涉混凝土质量不符合约定的情形通知原告，应视为案涉混凝土质量符合约定。故被告主张原告供应的案涉混凝土不合格，无事实和法律依据，本院不予支持。被告依据原告供应的混凝土强度不合格并反诉请求原告赔偿相应损失依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百三十条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：

本院认定事实如下：2011年7月6日，原告作为供货方（乙方）与被告作为订货方（甲方）就原告向被告供应商品混凝土事宜签订《商品房混凝土买卖合同书》一份，主要内容为：工程名称大连开发区日清用地该改造项目6#-17#楼、会所、地下车库，建设单位大连兆嘉房地产开发有限公司，施工单位为被告，建筑面积约63000平方米；供应期限自2011年7月6日起至2012年11月15日止，工程工期发生改变，乙方供货期应按甲方要求时间确定，甲方不因此承担任何责任或费用；合同第三条约定了商品混凝土的强度、单价等；合同第四条”质量标准和质量责任认定”约定，混凝土的质量执行GB／T14902-2003《预拌混凝土》、DB21／T1304-2004《预拌混凝土技术规程》，混凝土的强度试验结果评定执行GBJ107《混凝土强度检测评定标准》，混凝土抗渗登记、塌落度和强度登记以甲方《预拌混凝土委托书》为依据；甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应立即书面通知乙方，双方进行技术处理，若有争议，应委托双方均接受的第三方权威机构进行鉴定，确定质量责任，属于甲方责任的，鉴定费用及责任由甲方承担，属于乙方责任的，鉴定费用及责任由乙方承担；合同第五条”订（送）货、签收及认证”约定，为保证及时供应及乙方生产计划安排，甲方混凝土浇筑24小时前应将商品混凝土委托单交付乙方，委托单应载明甲方所需混凝土强度登记、数量、施工地点、部位及施工时间等；甲方应派专人在施工现场对浇筑前的商品混凝土质量、数量、塌落度等技术指标进行监督，如对前述问题有异议，应及时与乙方协调解决；乙方供货到现场的混凝土，甲方应及时组织安排浇筑到工程施工部位，因甲方责任致使运到施工现场的混凝土停留时间过长造成塌落度损失或产品失效报废的，全部责任和损失由甲方承担；结算以乙方出具的单车小票、甲方加盖公章的认证凭证为准，数量随车抽检少一罚十；乙方必须按照甲方的混凝土浇筑委托单及时连续供应混凝土，并保证施工现场连续浇筑，如因混凝土供应不及时造成浇注冷缝及由于混凝土自身质量问题造成工程成型后混凝土质量问题（强度达不到委托单强度登记、抗渗等级要求，抗冻性不好），乙方承担全部赔偿责任；合同第七条”结算方式及付款期限”约定，甲方付乙方50%商品混凝土款，另50%款甲方以房屋抵付；乙方于9月30日前向甲方提供完整的结算资料，结算值经甲方确认后10日内，甲方支付乙方已供商品混凝土款的25%；乙方完成全部混凝土供货后10日内向甲方提供完整的结算资料，最终结算值经甲方确认后30日内，甲方支付至结算值的50%，剩余结算值的50%，甲方以【30】项目住宅商品房（清水房）房屋抵付；抵付的商品住宅房屋价格按甲方售楼的开盘价执行，具体抵付房源及单价以甲方书面确认为准，确定具体抵付房源后，甲乙双方应签订《以房的款协议书》；第九条”违约责任”约定，如甲方逾期付款的，每逾期一日，应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率向乙方支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。 2011年9月16日原告（乙方）、被告（甲方）和案外人大连凤顺劳务有限公司（丙方）签订《大连开发区原日清改造工程项目6#--10#、12#、13#、15#、16#楼之补充协议书》约定：结算方式及付款期限：甲方付乙方50%商品混凝土款，另50%款甲方以房屋抵付。乙方于9月30日前向甲方提供完整的结算资料，结算值经甲方确认后【10】日内，甲方支付乙方己供商品混凝土款的25%。乙方完成全部混凝土供货后【10】日内向甲方提供完整的结算资料，最终结算值经甲方确认后【30】日内，甲方支付至结算值的50%，剩余结算值的50%（下称”抵款金额”），甲方以【开发区原日清改造工程】项目住宅商品房（清水房）房屋抵付。抵付的商品住宅房屋价格按甲方售楼的开盘价执行，具体抵付房源及单价以甲方书面确认为准。开盘二个月内确定房号，甲乙双方应签订《以房抵款协议书》。对商品砼验收标准：商品砼的验收以商品砼生产之日起28天后，混凝土抗压报告结果为验收标准。现场清点和检查验收：乙方每次到场的混凝土，丙方现场对外观、数量、所提供的资料是否齐全等进行现场清点。检查验收标准：乙方每次供货的具体的各项技术指标应符合合同约定及相关规定的标准。乙方按丙方要求的时间组织供货，货物运抵前一天通知丙方准备接收；货物到工地后，丙方应在合理时间间隔内清点和检查验收；乙方委派货品送货人（须持有乙方加盖公章的授权委托书），代表乙方负责货物的交付、验收工作。现场验收发现供货质量问题，乙方应按甲方要求无条件退换，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。监理、甲方对混凝土质量有怀疑时，有权随机取样，并经双方在样品上作标识确认后，由甲方保存。必要时，甲、乙双方共同将该样品送甲方工程所在地产品技术质量监督部门检验，检验相关费用由乙方预先垫付，最终由责任方承担。如经检验，乙方货品达不到合同约定的质量标准，甲方有权按相关违约条款处理。乙方应主动配合甲方和监理工程师按规定做好抽检工作。 前述《商品房混凝土买卖合同书》签订后，原告即按被告的要求向被告供应商品混凝土。2011年12月17日，原告向被告出具”2011年7月8日至2011年9月30日”期间供货数量、单价及总供货金额7362005元的《对账单》一份，被告工作人员苗越华在对账单尾部”结算单位”处签名并书写”数量与砼小票数量一致，金额由公司另行决定”；同日，原告向被告出具”2011年10月1日至2011年10月31日”期间供货数量、单价及总供货金额2516255元的《对账单》一份，被告工作人员苗越华在对账单尾部”结算单位”处签名并书写”数量与砼小票数量一致，金额由公司另行决定”；同日，原告向被告出具”2011年11月1日至2011年11月27日”期间供货数量、单价及总供货金额1298930元的《对账单》一份，被告工作人员苗越华在对账单尾部”结算单位”处签名并书写”数量与砼小票数量一致，金额由公司另行决定”；同日，原告向被告出具”2011年12月2日至2011年12月12日”期间供货数量、单价及总供货金额609405元的《对账单》一份，被告工作人员苗越华在对账单尾部”结算单位”处签名并书写”数量与砼小票数量一致，金额由公司另行决定”；2012年7月9日，原告向被告出具”2012年4月15日至2012年5月31日”期间供货数量、单价及总供货金额238070元的《对账单》一份，被告工作人员苗越华在对账单尾部”结算单位”处签名并书写”本单金额与现场砼小票数量相符，其金额由公司另行安排”；2012年9月14日，原告向被告出具”2012年6月3日至2012年7月20日”期间供货数量、单价及总供货金额128895元的《对账单》一份，被告工作人员苗越华在对账单尾部”结算单位”处签名并书写”砼数量与现场砼小票数量一致，金额由公司另行确定”。以上六份对账单记载的混凝土总数额为12153560元，即自2011年7月至2012年7月，原告向被告累计供应商品混凝土12153560元，期间被告分四笔陆续给付原告混凝土款共计5500000元，现尚欠原告混凝土款6653560元未付。 案外人大连全顺劳务有限公司于2018年1月14日向本院提交《情况说明》内容为：关于大连开发区原日清改造工程项目6#--10#、12#、13#、15#、16#楼《商品混凝土买卖合同书》之补充协议书》，经本公司核实，系本公司的合同专用章。本公司于2012年2月10日，由大连凤顺劳务有限公司更名为大连全顺劳务有限公司。 再查，本案审理期间，被告嘉帝公司向本院提交《鉴定申请书》，申请对原告誉铭公司所供应的案涉9#、12#、15#楼混凝土强度是否符合设计及规范要求、强度是否达标进行鉴定。原告誉铭公司在被告嘉帝公司提交上述《鉴定申请书》后，也向本院提交《司法鉴定申请书》，申请事项为如被告嘉帝公司上述鉴定结论混凝土强度不合格，申请对混凝土强度不合格的原因、是否有必要重新设计、加固、以及加固需要的时间、采用的材料和必要的费用同时进行司法鉴定。本院于2017年5月23日依法委托大连博爱司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，被告嘉帝公司于2017年8月18日向本院提交撤回鉴定申请；原告誉铭公司于2017年8月21日也向本院提交撤回鉴定申请。大连博爱司法鉴定中心于2017年8月21日作出大博建退字[2017]第32号《终止鉴定告知书》，终止鉴定。 另查，在审理过程中，被告未提交以房抵款的具体房源信息。

一、被告大连嘉帝建筑工程有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告大连誉铭建设发展有限公司混凝土款6653560元； 二、被告大连嘉帝建筑工程有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告大连誉铭建设发展有限公司违约金（以576780为基数，自2012年9月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计付；以6076780为基数，自2017年10月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计付）； 三、驳回原告大连誉铭建设发展有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告大连嘉帝建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。 案件受理费75374元（原告已预交），由被告大连嘉帝建筑工程有限公司负担61845元，由原告连誉铭建设发展有限公司负担13529元；反诉费31540元（被告已预交），由被告大连嘉帝建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉至辽宁省高级人民法院；并于上诉期满后七日内，向本院交纳上诉案件受理费，逾期则按自动放弃上诉处理。

审判长　　吴义军 审判员　　王　歆 审判员　　卢宏翔

书记员　　尚书羽