大连鑫润房地产开发有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽民再11号

抗诉机关：辽宁省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：大连鑫润房地产开发有限公司。住所地：大连普湾新区三十里堡街道北乐村****。

法定代表人：丁学峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王涛，辽宁朝朝律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人、被申请人）:***，男，1955年2月25日出生，汉族，住大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：刘岭、勇奕均，辽宁社和律师事务所律师。

一审第三人：大连丰荣建筑工程有限公司。住所。住所地：普兰店市丰荣办事处东环路**div>

法定代表人：刘德山，该公司总经理。

一审第三人：金涛，男，1965年4月17日出生，汉族，无业，住瓦房店市。

申诉人大连鑫润房地产开发有限公司（以下简称鑫润公司）因与被申诉人***、一审第三人大连丰荣建筑工程有限公司(以下简称丰荣公司)、一审第三人金涛建设工程施工合同一案，不服大连市中级人民法院（2015)大民二终字第00863号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2017年10月9日作出辽检民（行）监[2017]21000000242号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年11月17日作出（2017）辽民抗118号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派郎雨竹、付玉出庭。申诉人鑫润公司的委托诉讼代理人王涛，被申诉人***及其委托诉讼代理人刘岭到庭参加诉讼，一审第三人丰荣公司、第三人金涛经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

辽宁省人民检察院抗诉认为，该院审查认定的事实与大连市中级人民法院（2015)大民二终字第00863号民事判决认定的事实一致。该判决在认定鑫润公司应支付给***工程款时、计算数额确有错误。理由是：二审判决认定的款项：1、案涉总工程款为15,360,180元；2、***应承担承包费为646,705.92元（15,360,180元-4,581,747.96元）×6％；3、已付款项为14,554,069.96元（鑫润公司提供材料款5,025,800元，外委工程款4,581,747.96元，由于***在施工工程存在部分质量问题，鑫润公司罚款47000元，案外人滕广洲以***名义签写收条领取工程款50000元，***代理人代为领取4,000,346元，***领取849,176元；）。依据二审法院认定的上述款项，计算尚欠工程款应为159,404.12元（总工程款-应担承包费-已付款项。即15,360，180元－646，705.92元－14,554,069.96元），因此二审判决认定尚欠222,928.12元系计算错误。

申诉人鑫润公司称，同意检察机关的抗诉意见。

被申诉人***答辩称，原判认定***领取400万工程款是错误的。***并未授权金涛领取款项，金涛领取的款项不是代替***领取的，是其自己工程的款项，原审没有认定金涛在案涉小区有工程是错误的，该错误导致计算工程款总额错误，认定15.9万或22万都是错误的。

一审第三人丰荣公司、金涛未到庭亦未提交答辩意见。

***向一审普兰店市人民法院诉称：2010年5月29日，***和鑫润公司签订《建设工程施工合同》，约定自2010年5月29日至2011年5月29日期间，***为鑫润公司施工位于普兰店市的圣安雅居现代城10号、11号和12号三栋建筑物的建安工程、施工图纸中的土建、采暖工程、水电安装等工程，建筑面积13,838平方米，单价1110元/平方米，总造价15,360,180元（其中钢筋3,183,600元、商砼1,842,200元为鑫润公司提供，从总造价中扣除；外委工程4,464,380元由鑫润公司指定他人完成，从总造价中扣除）。后***依约完工，并于2011年11月交付鑫润公司验收、使用。自签订《建设工程施工合同》之日起，鑫润公司仅于2010年给付***840,000元工程款，之后再未向***给付过任何款项。故诉至法院，请求判令鑫润公司立即给付工程款4,172,613元、退还工程质保金768,000元及利息，上述款项只要求鑫润公司赔付，与两个第三人无关，不要求两个第三人给付。

鑫润公司一审辩称：不同意***的诉讼请求。鑫润公司已经将***的工程款全部付清。

一审第三人丰荣公司述称：不同意***的诉讼请求，***与丰荣公司签订的施工合同是用于办理施工手续，***只是通过丰荣公司办理相关手续，税款走丰荣公司的账户，丰荣公司收取大约0.5%的管理费，工程款都是由鑫润公司负责，税款也委托鑫润公司代扣，本案与丰荣公司没有关系。

一审第三人金涛述称：第三人作为***的工程代理人从鑫润公司领取的工程款全部用于案涉工程，所以对本案涉及到第三人领取工程款的部分***应当从诉讼请求中予以扣除，对***的其他诉讼请求与第三人无关，不发表意见。

一审法院审理查明：2010年5月29日，***、鑫润公司签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定***承包鑫润公司所发包的圣安雅居-现代城10#、11#、12#楼（总面积13599.6平方米，地下室，地下室不算面积程；施工图纸中的土建、采暖工程、水电安装等工程，水电为室内水电安装及室外与供水电线路的联接（消防、大白除外）。合同总造价为15,095,556元（单价1110元/㎡）（该价格包含甲方外委、甲方材料价格）。

2010年7月9日，***与丰荣公司签订《大连丰荣建筑工程有限公司工程项目内部承包经营合同书》，合同书约定丰荣公司委任***为圣安雅居现代城项目经理部负责人，***以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式承包丰荣公司与鑫润公司所签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利。***按承包工程项目结算总价款的6.96%（其中承包费为1%，税金为5.96%）向丰荣公司支付承包费。后丰荣公司委托鑫润公司代扣承包费。

2010年8月27日，鑫润公司与丰荣公司签订《建设工程施工合同》，双方约定丰荣公司承包鑫润公司所开发的工程圣安雅居现代城4#-14#住宅楼土建、水暖、电气等工程施工。

上述合同签订后，***依约对合同工程圣安雅居现代城10#、11#、12#楼进行施工，2010年11月24日***向鑫润公司出具工程授权书，写明***授权金涛：“负责圣安雅居现代城10#、11#、12#建安工程的所有交宜（易），包括工程量、工程结算、工程材料使用、工程款支配。”2012年8月27日，***向鑫润公司出具《关于废止的函》，宣布废止对金涛的授权。其后又于2012年9月5日再次向鑫润公司出具《***解除与金涛授权委托关系通知函》，告知鑫润公司于2012年8月27日已经解除与金涛之间的委托关系。

2011年12月6日，鑫润公司与丰荣公司签订补充协议，对圣安雅居现代城4#-14#楼的工程价格进行决算，决算价格为101,307,422元。后经***、鑫润公司双方结算，其中由***实际施工的面积为13,838平方米，按1110元/平方米计算，总工程款额为15,360,180元。其中包括鑫润公司向***提供的钢筋3,183,600元，提供的商砼1,842,200元，外委工程款4,581,747.96元。工程施工过程中，因***所施工工程部分质量存在问题，鑫润公司分别对***进行罚款共计47,000元。

***于2010年11月4日向鑫润公司出具收条收到工程款912,700元，扣除税款63,524元，实际领取849,176元。2010年11月9日案外人滕广洲以***名义签写收条领取工程款50,000元。2010年11月29日至2012年7月3日期间，金涛代***先后九次从鑫润公司领取工程款共计4,000,346元。

一审法院认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案争议焦点为***对金涛的授权是否合法有效。***作为完全民事行为能力人，应当充分认识到自己的行为会产生的法律后果。本案中经***授权，金涛代理***负责案涉工程量、工程结算、工程材料使用、工程款支配事务，则金涛所有涉及上述内容的行为，均应由***承担民事责任。关于***主张领取工程款应当属于特别授权一节，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。***先后于2012年8月27日、2012年9月5日两次向鑫润公司出具函废止对金涛的授权，但金涛最后一次代理***领取工程款的时间为2012年7月3日，即***解除代理关系的时间均在第三人金涛代理行为之后，故对金涛代理行为的效力不产生影响。***主张金涛在圣安雅居现代城项目中除案涉工程以外还有自己承包的工程，其所签写的收条也系他所承包工程的款项，***未能提供相关证据予以佐证，对此不予采纳。关于金涛的弟弟金鹏在圣安雅居现代城项目中亦有承包工程，金涛所领取款项是否包括其弟弟的工程款项一节，本案审理过程中没有证据能够证明该节事实的存在，综上，金涛的代理行为成立，其签字认可的鑫润公司外委工程款共计4,581,747.96元以及从鑫润公司处收取的工程款共计4,000,346元应从鑫润公司应付工程款中予以扣除。

本案在庭审过程中，金涛欲提供证据证明其从鑫润公司处所领取的工程款的支出情况，***对此均不予认可，金涛作为代理人应当告知***代理行为的结果及工程款的支出情况，***如有异议应当向金涛主张权利，但经一审法院释明后，***仍坚持向鑫润公司主张权利，认为金涛与本案无关。关于鑫润公司代丰荣公司扣取承包费一节，在***与丰荣公司签订的承包合同书中约定***按承包工程项目结算总价款的6.96%（其中承包费为1%，税金为5.96%）向丰荣公司支付承包费，而鑫润公司主张按照总工程款15,360,180元的6%扣取承包费，其中包括鑫润公司提供材料款和外委工程款两项非***承包项目，一审法院对此予以调整，按照扣除鑫润公司提供材料款和外委工程款后的工程款总额5,752,632.04元扣取承包费。***主张鑫润公司应当返还工程质保金768,000元，但未提供证据证明其已经缴纳该笔款项，鑫润公司庭审中表示该笔款项并没有实际收取，结算时也没有扣除，对***该项诉讼请求，不予支持。综上，案涉总工程款15,360,180元，扣除鑫润公司提供材料款5,025,800元、外委工程款4,581,747.96元、罚款47,000元、鑫润公司已经支付的工程款4,899,522元、鑫润公司代为扣取的承包费336,859.19元，鑫润公司尚应支付***的工程款为469,250.85元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鑫润公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付***工程款469,250.85元及利息（利息自2013年5月24日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，鑫润公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,180元，由***承担35,760元，由鑫润公司承担4420元。

***向二审大连市中级人民法院提起上诉的主要理由及请求是：1、“工程授权书”不能证明金涛具有收取工程款权利。该授权书虽授权金涛“工程结算”，但只是授权其与鑫润公司核实工程量，计算工程款数额，并不意味着金涛可以直接收取工程款，只有经***授权收款的薛文凯才具有收取工程款的权利，交由金涛进行“工程款支配”；2、银行取款业务回单等凭据，与本案没有关联性。鑫润公司提供的银行取款业务回单等凭据，为案外人罗红与赵昆支付给金涛与金鑫的款项，与鑫润公司和***没有关联性，不能证明鑫润公司支付和***实际收取的工程款。一审判决查明金涛弟弟金鹏承包圣安雅居现代城工程，张磊也证明了金涛另外承包7栋圣安雅居现代城工程。鑫润公司只提供了9张收条，没有鑫润公司的付款凭据，没有明确具体的楼号，不能排除金涛与鑫润公司恶意串通等。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判鑫润公司支付工程款4,679,408元（已包括质保金），利息957,078元（自2012年1月1日至2015年5月15日）。

鑫润公司上诉的主要理由及请求是：一审判决对鑫润公司代丰荣公司扣取的承包费的比例6%是正确的，但承包费基数认定有误，不应扣除鑫润公司提供的材料款、外委工程款。1、按约定，丰荣公司向***收取承包费为结算总价款的6.69%，其中承包费为1%，税金为5.96%。实际代扣时，鑫润公司按6%比例扣除***应支付丰荣公司的承包费，该承包费依然包括承包费和税金。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定，***有义务缴纳包括鑫润公司提供的原材料价款在内的税金。无论原材料是由谁提供的，其价款都应计入工程总价款，施工单位都应以此为基数缴纳税款。至于鑫润公司提供的材料款在支付***工程款时用于抵扣，属于基于该笔材料款发生的另一层法律关系，对工程总价款和***的缴税义务没有影响；2、本案中，外委工程属于***承包工程范围，在外委工程清单上都有***作为总承包施工单位名义的负责人签字，因此，案涉外委工程是专业分包。***作为总承包人对包括外委工程在内的整体工程负责，应以整体工程的总价款为基数按比例支付承包费。甲控、甲供分包工程具体项目及价格明细中，对外委工程的税费分配有记载，水暖、电气工程由鑫润公司自理，其他外委工程税费应由***承担，因此，鑫润公司和***已经对税费分配进行了明确约定，***理应依约支付承包费。由此可见，鑫润公司代扣6%承包费应以总工程款为基数，一审判决以扣除鑫润公司提供的材料款、外委工程款后的工程款作为基数，没有事实和法律依据。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。

丰荣公司二审述称：***的上诉请求对丰荣公司没有具体的诉请，丰荣公司没有意见。对鑫润公司的上诉请求也没有意见。

金涛二审述称：一审判决事实清楚，证据充分，对一审判决没有异议，不同意***的上诉请求。对鑫润公司的上诉请求没有意见。

二审法院经审理查明：一审判决认定事实属实。

该院补充查明：***在起诉状中记载要求鑫润公司支付工程款4,172,613元及利息，但未明确利息数额和计算起止时间、标准，亦未对此利息诉讼请求交纳诉讼费。***在一审法院第一次审理本案﹝（2013）普民初字第2614号案件﹞庭审时，亦未明确诉请利息数额以及补交诉讼费。在一审法院第二次审理本案﹝（2014）普民初字第3332号案件﹞庭审时，其又增加利息623,128元（2012年1月暂时计算至2014年4月30日，要求计算至给付之日止）以及退还质保金768,000元等诉讼请求，但***仍未向一审法院补交增加诉讼请求的诉讼费。

二审法院认为，结合各方当事人诉辩观点，本案争议焦点问题：一是金涛从鑫润公司处领取案涉工程款行为的法律后果应否由***承担；二是鑫润公司代扣案涉工程承包费数额。

针对第一个焦点问题，该院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案中，由于***在2010年11月24日向鑫润公司出具工程授权书时已明确授权由金涛负责案涉工程结算和工程款支配等。因此，鑫润公司有理由相信金涛有权代***领取案涉工程款、支配工程款，金涛代***分九次从鑫润公司共领取案涉工程款4,000,346元的法律后果，理应由被代理人***承担。虽然***辩称只有经其授权的薛文凯才有权利从鑫润公司领取工程款，由薛文凯交给金涛进行“工程款支配”，但因***并没有提供证据以证明鑫润公司曾实际收到过***向鑫润公司出具书面授权书载明薛文凯是唯一领取工程款的代理人，故***应承担举证不能的法律后果。据此，***的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，该院不予支持。

针对第二个焦点问题，该院认为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第四条、第五条第（三）项、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条之规定，可以看出承包人应缴纳的营业税包括工程原材料的税款，不包括外委工程款的税款。本案中，依据已查明的事实，鑫润公司代丰荣公司向***扣除工程总价款6.96%承包费中税金比例为5.96%。而一审判决认定***应承担承包费比例为6%后，***、丰荣公司、金涛均未对此提出上诉，鑫润公司亦只对承包费计算基数有异议，对一审判决认定承包费比例无异议。故该院对一审判决按6%扣除承包费比例的认定予以维持。又因***和鑫润公司对案涉工程结算款15,360,180元中鑫润公司提供材料款为5,025,800元（钢筋3,183,600元+商砼1,842,200元），外委工程款4,581,747.96元等无异议。故***理应承担承包费共计646,705.92元﹝（15,360,180元-4,581,747.96元）×6%﹞。此外，鑫润公司曾于2010年11月4日向***支付工程款时扣取承包费63,524元。因此，鑫润公司尚未扣取承包费为583,181.92元（646,705.92元-63,524元）。据此，一审判决认定鑫润公司共应扣取承包费336,859.19元，有失妥当，鑫润公司的部分上诉请求，有事实和法律依据，该院予以支持。

关于鑫润公司尚欠付***案涉工程款数额一节，该院认为，如前所述，由于***应收案涉工程款应扣除鑫润公司提供材料款和外委工程款，即为5,752,632.04元（15,360,180元-5,025,800元-4,581,747.96元）。又由于***在施工工程存在部分质量问题，鑫润公司罚款47,000元，***本人或其代理人代其领取工程款共计4,899,522元（849,176元+5万元+4,000,346元）以及鑫润公司代收承包费583,181.92元等，均理应在应收工程款中一并扣除。因此，鑫润公司尚欠付***剩余工程款222,928.12元（5,752,632.04元-47,000元-4,899,522元-583,181.92元）。至于案涉剩余工程款利息一节，***虽未交纳工程款利息的诉讼费，但鉴于一审判决鑫润公司支付工程款利息后，各方未对此提出上诉，该院予以维持。据此，一审判决认定鑫润公司应向***支付剩余工程款469,250.85元有失妥当，该院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定判决：一、变更普兰店市人民法院（2014）普民初字第3332号民事判决第一项为：鑫润公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付***工程款222,928.12元及利息（利息自2013年5月24日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、撤销普兰店市人民法院（2014）普民初字第3332号民事判决第二项；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40,180元，由***负担35,536元，由鑫润公司负担4644元；二审案件受理费54,658元（***预交46,320元，鑫润公司预交8338元），由***负担50,014元，由鑫润公司负担4644元。

本院再审中，***提交了从城建档案馆提取的案涉小区七号楼归档材料，证明金涛在该小区在***施工的10--12号楼之外有自己的施工工程，并认为金涛领取的款项应计算在金涛自己的工程上，***的工程款应另行支付。鑫润公司质证认为，对该证据的真实性有异议，不符合调取证据形式要件。该证据显示建筑单位是丰荣建筑公司，不能证明是金涛施工的，对于***主张的证明内容不予认可。本院审查认为，***提交的该新证据尚不足以证明其主张成立。本院对原判认定的案件事实予以确认。

本院再审认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。本案为鑫润公司以原判对尚欠工程款计算错误为由向人民检察院申请监督而裁定再审的案件，庭审中鑫润公司的再审请求与抗诉机关的抗诉意见一致，故本案审理范围是二审判决在认定鑫润公司应支付给***工程款时，计算数额是否确有错误。

根据原审法院已经查明的事实，案涉总工程款为15,360,180元；鑫润公司提供材料款5,025,800元、外委工程款4,581,747.96元；鑫润公司罚款47000元及***本人或代理人领取工程款4,899,522元（849,176元+5万元+4,000,346元）。关于鑫润公司代收承包费，应为总工程款减去外委工程款再乘以6％，经计算为646,705.92元，原二审判决该项计算为583,181.92元错误，故鑫润公司尚欠***工程款应为：总工程款-鑫润公司提供材料款和外委工程款-鑫润公司罚款、***本人或代理人领取工程款-鑫润公司代收承包费，即：15,360,180元-5,025,800元-4,581,747.96元-47000元-4,899,522元-646,705.92元=159,404.12元。

综上所述，原二审判决对鑫润公司应支付***工程款数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持大连市中级人民法院（2015)大民二终字第00863号民事判决第二项、第三项；

二、变更大连市中级人民法院（2015)大民二终字第00863号民事判决第一项为：大连鑫润房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付***工程款159,404.12元及利息（利息自2013年5月24日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原判一审、二审案件受理费负担不变。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　　　晶

审判员　张　　　　昕

审判员　宁　 久　 宏

二〇一九年八月二十六日

书记员　孙秀玥（代）