王某、中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处与中煤第三建设（集团）有限责任公司、中煤矿山建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：赵某，该公司董事长。

上诉人王某、中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处因与被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司、中煤矿山建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2018）晋0981民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人，上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处的委托诉讼代理人，被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王某上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处、中煤第三建设（集团）有限责任公司在原判基础上增加给付上诉人工程款2828913元，被上诉人中煤矿山建设集团有限责任公司承担连带责任；2、改判年利率按照24%计算，自2014年2月开始计息至被上诉付清工程款之日止。事实和理由：一、高小兵付给原告的94万元不是工程款，是高小兵向原告的借款,一方面，原审庭审时，被上诉人二十九工程处没有证据证明高小兵任焦家寨煤矿的项目负责人；另一方面，上诉人与被上诉人二十九工程处的结算习惯是毛宏伟将工程款给付至上诉人账户或者由上诉人或上诉人指定的人向二十九工程处出具收据。本案中，高小兵付给上诉人的94万元既不是从毛宏伟帐户内付出，又没有上诉人出具的收据。第三，该94万元是高小兵与上诉人个人之间的债权债务，不是工程款。因此，该笔款项不是二十九工程处给付上诉人的工程款。二、通过毛宏伟转给上诉人的1085000元不是工程款，这笔款项是高小兵向上诉人借款的本息，是高小兵委托毛宏伟归还上诉人。三、原审支持548993元扣款是不正确的，在《施工协议》中，没有约定周转材料拆卸，该部分费用不应当由上诉人承担。上诉人也没有违反《施工协议》之情形，没有矿方罚款的事实，此部分费用不应当由上诉人负担。关于瓦斯超限也与上诉人无关，上诉人不承担。劳保用品应当由矿方提供。《施工协议》没有约定上诉人的施工进度，故不存在进度罚款的事实基础。被上诉人提供的证据是复印件，原审庭审时不能提供原件，上诉人不认可复印件，如2014-2015年度范玺结算（顶抽巷）表，等等，是复印件，原审法院在上诉人否定且被上诉人没有其他证据佐证的情况下予以认定，违反法律规定。四、被上诉人二十九工程处应当支付上诉人探放水及带班工资。根据国家关于煤矿安全生产的有关规定，在掘进过程中，为防止透水事故发生，必须进行钻探工作，否则，将被视为严重违法行为，并将受到处罚。上诉人在施工过程中，进行了探放水施工作业。尽管在《施工协议》中没有约定，但纯属必须做的工作。当时，双方约定了探放水每月15500元，共18个月，总计310000元。在施工初期，上诉人为被上诉人二十九工程处进行初期施工作准备工作，二十九工程处按杂工给工人挣工资，为了管理工人，二十九工程处指定上诉人带班，并承诺支付带班费60000元。五、被上诉人少计算了2014年12月的工程量2米，少给结算2014年7月、8月零工，三项共计7800元。六、原审判决书利率的计算及起始时间错误《施工协议》约定，付款时间为次月底。上诉人于2014年1月开始施工，被上诉人应于2月结算上月工程款，依此类推。但是，被上诉人没有按照约定向上诉人支付工程款。因此利息应当从第三个月的第一日开始计算。原审法院判决自2015年9月30日起支付利息是错误的。上诉人为了给被上诉人施工，在被上诉人二十九工程处不能及时结算工程款的情况下，向民间借款，借款年利率高于24%，因此，上诉人主张按年利率24%计算利息并不违法。

中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处上请求：请求二审法院改判上诉人不支付被上诉人王某工程款。

二、上诉费由被上诉人王某承担。事实和理由：本案的工程总设量为11940914元,并非一审法院认定的12258780元，上述认定没有事实根据，恳请二审法院重新认定工程量为11940914元。二、一审法院依据被上诉人王某提交的收据2张，支持了被上诉人王某的主张。认为上诉人于2014年10月29日支付给被上诉人王某的现金80万元不应计入已付工程款，没有事实根据和法律依据。上诉人支付给被上诉人王某工程款虽系现金，但该现金系用于农民工开工资，上诉人提供的财务票据可以证明，上诉人支付的款项包括大额的款项也系以现金形式支付的。被上诉人提供的收据为三张，仅有一张有财务人员毛宏伟签字（20万元），其他两张并无财务人员毛宏伟签宇。上诉人对其他两张收据的真实性也不认可。而在同天（2014年10月29日），上诉人支付给被上诉人王某现金80万工程款的同时也支付给吴良金工程款现金60多万元，一审法院仅以被上诉人王某提供的2支收据为由，支持了被上诉人王某的辩称，没有事实根据和法律依据。三、被上诉人王某已做的工程直至目前尚未被矿方验收，而且一审法院也到矿方进行了调查，矿方也出具了证明，证明该工程质量不合格，尚末进行工程合格的验收。被上诉人王某在双方的工程结算书中也认可在未验收的情况下应领取的工程进度款为工程进度款的80%，据此，上诉人应支付给被上诉人王某的工程款为9552731.20元（11940914元x80%），不是一审法院认定的应支付全部工程款。四、一审法院认定上诉人已付工程款为8904890元，加上上诉人己支付给被上诉人王某80万元的工程款，上诉人已支付被上诉人王某的工程款总额为9704890元。综上，被上诉人王某在工程未验收的情况下，应领取的工程款为9552731.20元，现其已领取到9704890元工程款，据此，望二审法院改判上诉人不支付被上诉人王某工程款。

被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司辩称，同意二十九工程处意见。

王某向一审法院起诉请求：判令三被告连带给付原告承包费5633810元及计算至2016年2月18日的利息1985691.36元，合计7619501元。

一审法院认定事实：2014年1月1日，原告作为乙方与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处焦家寨项目部作为甲方签订了《施工协议》1份，主要内容为：“一、项目名称：52103顶抽巷及相关工程。二、承包内容：焦家寨煤矿52103顶抽巷及相关工程的掘进、支架支护、毛水沟、井下运输、排水、通风、后路维护、质量标准化等工作内容。三、承包期限：自单位工程开工至该工程施工完毕。四、承包方式：包工不包料。五、合同价款：按煤炭2007定额规定进行测算，52103顶抽巷及相关工程单价为4200元／米。六、质量要求：乙方必须严格按施工组织设计和施工作业规程的要求组织施工，确保工程质量，各分部分项工程完工后，甲方组织验收，质量等级必须达到优良。验收标准执行《煤矿井巷工程验收规范》及《煤矿井巷工程质量检验评定标准》。质量达不到要求，进行返工处理，返工处理的人工费及材料费用由乙方承担。七、矿方的各种罚款由乙方承担，如有原因可以不罚款或减少罚款；个人罚款由个人承担。八、材料考核：材料费用按照预算含量承包使用，超额部分由乙方承担。甲方提供相应施工机械设备。九、安全：1、施工过程中严格按施工组织设计及施工作业规程组织施工，确保施工安全；井上、井下杜绝重伤及其他非伤亡重特大事故的发生。……5、属乙方承包范围内的人员，发生的工伤费用30000元／人次以下的由乙方承担，工伤费用超过30000元／人次以上超额部分由甲方承担，工亡费用的5％由乙方承担。出现重伤及工亡对乙方罚款10000元／人次。十、双方责任。1、甲方保证施工材料、设备配件的及时供应，为工程施工顺利进行创造条件。2、乙方必须加强对各系统的维护工作，确保各系统运转正常。十一、工程款根据项目部内部月度验收单每月结算一次，付款时间为次月底。……”甲方签字盖章，乙方签字捺印。同日，原告作为乙方与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处焦家寨项目部作为甲方另签订了《施工协议》1份，主要内容为：“一、项目名称：焦家寨煤矿2132进风顺槽及其相关工程。二、承包内容：2132进风顺槽及其相关工程的掘进、锚杆（索）、网、支护、毛水沟、井下运输、排水、通风、后路维护、质量标准化等工作内容。三、承包期限：自单位工程开工至该工程施工完毕。四、承包方式：包工不包料。五、合同价款：按煤炭2007定额规定进行测算，2132进风顺槽及其相关工程综合单价为煤巷2300元／米、岩巷3500元／米、半煤岩3000元／米（半煤岩标准：岩石超过掘进断面的50％）、喷浆1000元／米、架棚700元／架、锚杆30元／根、锚索120元／根、开口位置挑顶2米折1米煤巷、年前零工260元／工日、零工按160元／工日执行，矿方不认可的工程量甲方不予认可。六、质量要求：乙方必须严格按施工组织设计和施工作业规程的要求组织施工，确保工程质量，各分部分项工程完工后，甲方组织验收，质量等级必须达到优良。验收标准执行《煤矿井巷工程验收规范》及《煤矿井巷工程质量检验评定标准》。质量达不到要求，进行返工处理，返工处理的人工费及材料费用由乙方承担。七、矿方的各种罚款由乙方承担，如有原因可以不罚款或减少罚款；个人罚款由个人承担。八、材料考核：材料费用按照预算含量承包使用，超额部分由乙方承担。甲方提供相应施工机械设备。九、安全：1、施工过程中严格按施工组织设计及施工作业规程组织施工，确保施工安全；井上、井下杜绝重伤及其他非伤亡重特大事故的发生。……5、属乙方承包范围内的人员，发生的工伤费用30000元／人次以下的由乙方承担，工伤费用超过30000元／人次以上超额部分由甲方承担，工亡费用的5％由乙方承担。出现重伤及工亡对乙方罚款10000元／人次。十、双方责任。1、甲方保证施工材料、设备配件的及时供应，为工程施工顺利进行创造条件。2、乙方必须加强对各系统的维护工作，确保各系统运转正常。十一、工程款根据项目部内部月度验收单每月结算一次，付款时间为次月底。……”甲方张峰签字，乙方签字捺印。协议签订后，原告派王守文、范西（又名范玺）两个工队进行施工，工程于2015年8月全部完工。范西工队完成工程量1013米，工程款（含零工）计4826714元。王守文工队2014年完成工程量2043.9米，工程款（含零工）计5169396元，2015年完成工程量776米，工程款（含零工）计2173670元，合计7343066元。原告另完成喷浆89米，工程款计89000元。原告完成工程总价款计12258780元。施工过程中，范西工队应扣除周转材料拆卸费91126元、矿方罚款4540元、项目部罚款7400元、劳保用品费20000元、瓦斯超限50000元，计173066元。王守文工队应扣除劳保用品费40427元、进度罚款335500元，计375927元。原告工程总扣款为548993元。

被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处给付原告范西工队工程款2166740元，给付原告王守文工队工程款6738150元，合计8904890元。被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处给付原告王守文工队工程款具体如下：2014年6月13日940000元、2014年7月15日2000元、2014年7月27日30000元、2014年8月12日735000元、2014年8月13日350000元＋30000元、2014年10月1日200000元、2014年10月24日400000元、2014年10月29日200000元、2014年12月3日486410元、2014年12月15日15600元、2015年1月10日509400元、2015年3月8日419510元、2015年4月6日399900元、2015年5月6日520000元、2015年7月16日30000元、2015年8月14日350000元＋350000元、2015年9月1日355000元、2015年9月25日29380元、2015年12月11日250000元、2016年2月4日135950元。

高小兵系被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处焦家寨项目部负责人，毛宏伟系被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处工作人员。被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处系被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的分支机构，被告中煤矿山建设集团有限责任公司是被告中煤第三建设（集团）有限责任公司唯一法人股东。又查明，中国人民银行2015年8月26日公布的1-3年同期贷款年利率为5％。

一审法院认为，原告与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处签订《施工协议》，约定由原告完成焦家寨煤矿2132进风顺槽、52103顶抽巷及相关工程，双方形成建设工程施工合同关系，原告依约完成了全部工程，被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处应依约履行给付工程款义务。关于探放水工人工资310000元，被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处认为《施工协议》未约定探放水，不应认可，原告也未能提供相关证据证实，一审法院对探放水工人工资310000元不予支持。原告主张带班费60000元，但未提供相应证据予以证实，一审法院不予认可。原告完成工程总价款为12258780元，被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处已付工程款8904890元，扣除周转材料拆卸费、矿方罚款、项目部罚款、劳保用品费及进度罚款548993元后，被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处应给付原告工程款2804897元。原告主张2014年6月13日940000元系案外人高某归还原告借款本息，与本案无直接关系，原告可向债权人主张。被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处认为本案所涉工程未经竣工验收，应扣除20％的质保金，但双方签订的施工协议未约定质保金，且该工程于2015年8月完工后，距今已近3年，一审法院对被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处的辩称意见不予采信。关于利息，法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处应按照年利率5％从2015年9月30日开始给付原告剩余工程款的利息。被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处系被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的分支机构，不具备独立的法人资格，原告主张被告中煤第三建设（集团）有限责任公司与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处共同承担给付工程款的责任，一审法院予以支持。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告中煤矿山建设集团有限责任公司作为被告中煤第三建设（集团）有限责任公司唯一的股东，其未提供相应证据证明中煤第三建设（集团）有限责任公司的财产独立于自己的财产，故被告中煤矿山建设集团有限责任公司应当对被告中煤第三建设（集团）有限责任公司的债务承担连带责任。判决：一、被告中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处、中煤第三建设（集团）有限责任公司共同给付原告王某工程款2804897元，并从2015年9月30日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率5％支付利息至款项付清之日止；被告中煤矿山建设集团有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回原告王某的其余诉讼请求。

本院二审期间，上诉人王某向本院提供高某签字的《借款协议》一份以及王某的银行转账凭证，用以证明高小兵向其汇款94万元系偿还上述高某借款的本息。

另查明，在二审过程中，上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处向本院提供《商务谈判纪要》，用以证明高小兵作为其公司项目部负责人，参与了工程施工过程，对此证据上诉人王某不予认可，并对该《商务谈判纪要》中高小兵签名的形成时间申请进行司法鉴定。本院委托忻州市中级人民法院证据技术中心对外委托，对高小兵签名形成时间进行司法鉴定，南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心（2019）文鉴字第429号司法鉴定意见书，意见为：“高小兵”签字形成时间与送鉴检材（2014.1.17）形成于同一时间。对此鉴定意见，本院予以采信。根据鉴定意见以及上诉人提供的《商务谈判纪要》，可以证实高小兵确系上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处工作人员。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、工程总价款如何确定；2、已付工程款如何认定；3、合同中及合同外款项如何认定，是否予以扣减；4、工程款是否应当全部给付以及欠付工程款利息应当如何进行计算。关于第一个焦点问题，本案上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处与上诉人王某签订《施工协议》后，上诉人王某组织两个工队（范西工队和王守文工队）进行施工，对于范西工队完成的工程量，因有该工队人员范文军签字认可的《2014-2015年度范玺结算汇总表》以及双方当事人庭审时的自认，可以认定范西工队完成的工程总价款为4826714元（未扣除应扣款项）。王守文工队完成的工程量总额，根据王某签字认可的《2014年度工程结算书》以及《2015年度工程结算书》，两结算书结算数额为5169396元+2117870元=7287266元。但在上诉结算表中，未对合同中约定的喷浆89米（每米1000元）进行结算，且上述结算书中对于部分工程的单价引用有误，与合同约定单价相差甚远，上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处在没有新的证据能够证明双方对合同单价另行约定的情况下，原审法院依据合同单价计算相应工程款并无不当。关于工程延米计算偏差问题，中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处在庭审过程中认可2015年4月结算单工程量计算有误，原审法院以实际工程量计算工程总价并无不当。综上，王守文工队完成工程总价款为7432066元。综上，王某两个工队完成工程量总价款为12258780元，原审对此认定并无不当。

关于第二个焦点问题，双方争议集中于高小兵与毛宏伟向王某付款94万元和108.5万元是否为工程款以及中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处持有的2014年10月29日收据与王某转款收到的80万元是否为同一笔。经本院审理查明以及二审审理阶段本院组织的鉴定，可以认定高小兵与毛宏伟为上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处员工，且毛宏伟为该处会计，在双方当事人金钱往来过程中，并非是按照严格的财务制度执行工程款的给付，工程款给付形式也是多样的，且在上诉人王某上诉状中也自述毛宏伟向其指定账户支付过工程款，根据双方的上述交易习惯，上诉人王某主张高小兵与毛宏伟向其汇款为偿还借款之理由本院无法采纳，上述两笔款项应当认定为中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处向王某支付的工程款。关于80万元是否应当重复计算问题，按照生活常理以及交易习惯，收款人收到款项后出具收条为常态，经过结算重新打条抽回原条也为常态，本案中，王某自述其80万元是分三次收到，前两次向中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处出具了收条，第三次收到款时将前两次打的收条一并取回，重新书立80万收条一支，结合王某本人现保存有其本人书写、被上诉人会计毛宏伟签字的20万元收条的事实，符合上述生活常理和逻辑，在中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处对于王某持有其本人书写、毛宏伟签字的收条无合理解释的情况下，原审法院以一次付款80万元计算已付工程款并无不当。综上，原审法院对于已付工程款的认定是正确的。

关于第三个焦点问题，根据双方签订的52103抽顶巷《施工协议》以及2132进风《施工协议》第七项的约定：“矿方的各种罚款由乙方（王某）承担”，据此，原审法院判决矿方罚款由上诉人王某承担符合合同约定。关于范西工队扣款问题，因在《2014-2015年度范玺结算汇总表》施工工队人员已在该表中签字确认，故该表中列明的扣款事项应当由上诉人王某承担。至于王守文工队扣款情况，虽然双方签订的《施工协议》中对于劳保用品等费用由谁负担没有表述，但是根据王某签字确认的《2015年度工程结算书》备注记载“罚款、进度款、周转材料拆除、劳保未扣”可知，上述费用是可以在工程款中予以扣除的，可以视为是对合同未约定部分的补充，原审法院判决劳保用品费用由王某负担并无不当。因王守文工队的周转材料拆卸费未经双方确认，上诉人所举证据也不足以证明该部分费用的具体数额，故对王守文工队的周转材料拆卸费本院不予认定。关于上诉人王某所诉探放水费用以及带班工资问题，双方当事人在合同中并未明确约定，属于合同外工程，但上诉人王某也无充分证据证明上述费用的单价以及完成量，故对此主张本院不予支持。

关于第四个焦点问题，合同具有相对性，双方的权利义务应当按照合同的约定进行处理。本案中，上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处主张其与业主单位是按照工程款的80%进行结算，但是本案双方当事人在合同中对此并无约定，同时，上诉人王某所做工程在2015年已完工，交付中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处，业主方虽未组织工程竣工验收，但此并不能作为拒付工程款的抗辩理由，故上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处主张按照工程款80%结算工程款无法律和合同依据。关于利息计算标准及起止时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及十八条的规定，本案当事人对于工程款利息计付标准并无约定，原审法院按照贷款利率计算利息符合法律规定，同时，根据上述法律规定，原审判决利息起算从工程交付的次月起算利息符合法律规定和合同约定。双方当事人在《施工协议》中虽约定工程款次月给付，但是对于工程款当月欠付数额、还款情况均无确实有效的证据证明的情况下，依据司法解释的规定按照工程交付之日的次月计算利息是适当的。

综上所述，王某、中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58670.0元，由王某负担29431元；中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处负担29239元。

本判决为终审判决。

审判长   孙建新

审判员   梁晓峰

审判员   杨　剑

 

二0一九年十二月十日

书记员   韩　倩