**建设有限公司与**、宿迁市宏成房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终4452号

上诉人（原审被告）：**建设有限公司，住所地江苏省盐城市青年中路**钱江财富广场******。

法定代表人：费广东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年2月17日生，住江苏省宿迁市经济开发区。

原审被告：宿迁市宏成房地产有限公司，住所地江苏省宿迁市，住所地江苏省宿迁市宿豫区御景山庄****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘光红，该公司总经理。

上诉人蓝某建设有限公司（以下简称蓝某公司）因与被上诉人**、原审被告宿迁市宏成房地产有限公司（以下简称宏成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蓝某公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**对蓝某公司一审诉讼请求，并依法认定周某与蓝某公司之间是挂靠关系。事实和理由：1.一审判决仅依据**的单方陈述认定蓝某公司应当向其支付工程款18551.2元，系认定事实错误。在本案中，**在诉状及此前的庭审中，认可已经收到的工程款为1908322元，但是对于案涉有争议的五张凭据注明的款项其不予认可，并认为凭据非其本人所出具，其未收到过五张凭据中的相应款项，为此审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对涉案的**不予认可的五张凭据中“**”的签名进行了鉴定，鉴定结论为该五张凭据中的“**”签名为**书写，**对于该鉴定意见无异议。蓝某公司认为，**自认此前从周某处收取了1908322元的工程款（鉴定前有争议的5笔款项**未予认可，当然也不包含在其所认可的已收取款项之中），加上之前其未认可而实际收到的388253元，蓝某公司从周某处已经实际收到的工程款至少应为2296575元，其所主张的工程款不仅早已结清，而且已经超付。一审判决仅以**又再次自认收到工程款金额为2064325元（含鉴定后**认可的5笔款项）为由，判令蓝某公司向**支付工程款18551.2元，没有任何事实根据和法律依据。2.对于周某与蓝某公司之间系挂靠关系的事实，已有生效刑事判决予以确认，一审判决对此未予认定错误。

被上诉人**二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

原审被告宏成公司二审未发表意见。

**向一审法院起诉请求：判令蓝某公司、宏成公司支付**工程款508231元。

一审经审理查明：2011年2月18日，宏成公司与蓝某公司签订《建设工程施工合同》，约定：由蓝某公司承建宏成公司开发的宏成都市花园三期工程，工程项目经理为李某、周某。2011年3月16日，**与周某签订《项目部内部承包协议》，并加盖了蓝某公司李某项目部印章，协议约定：（甲方）蓝某公司将宏成都市花园三期7#、8#、10#楼的图纸所有涉及的木工工程量以包工包料方式分包给（乙方）**，按建筑实际面积结算，车库和屋面算一层；协议第三条约定：“合同单价，每平方米壹佰壹拾伍元结算（木工）；瓦工按90元/㎡结算”；协议书尾部标注：“砼板墙每平方加伍元整周某2011年3.16加盖蓝某公司李某项目部印章”。协议签订后，**带领手下工人进场施工。2012年10月许，周某撤离工地，涉案工程停工。宏成公司与蓝某公司未结算案涉工程款。

2013年4月，宏成都市花园九幢楼的外墙面砖粘贴工程均由案外人张本青进行施工。2013年7月，宏成公司要求**对尚未完工的涉案工程（7#、10#车库地坪，8#门斗及内粉刷零星找补）继续施工。同年7月17日，由监理单位高某、宏成公司工程部蔡安某、见证单位宏成公司及**共同签订了关于涉案工程的结账清单，内容如下：“1.面积7#：3863.35㎡8#：5045.56㎡10#：2398.67㎡瓦工：90元/㎡木工:115元/㎡（8#加5元/㎡）合计:11307.58㎡×（90+115）=2318053.89元木工追加:5045.56×5=25227.8元2.8#楼砖胎膜另算（有周某签字同意补工）13000元/栋×1=13000元合计:2318053.89+25227.8＋13000=2356281.6元已付:1908322元余款:2356281.68－1908322=447959.68元合计:447959.68元施工队:**监理单位:高某（我监理部只证明**施工宏成都市三期工程,具体结算方法和工程量根据施工合同及有关协议执行高某2013.7.17）工程部:和监理意见相同蔡安某见证单位：宿迁市宏成房地产有限公司（加盖公章）”。2013年8月9日，**向宏成公司借款60000元作为涉案工程的后期施工启动资金，借条上注明待蓝某公司付款后一次性还给宏成公司。

涉案工程施工过程中，**手下工人张某因向**索要工资未果，周某给张某出具了50000元的欠条，2012年宿豫区劳动监察大队对蓝某公司作出行政处理决定，责令蓝某公司支付张某等人工资50000元，蓝某公司已履行完毕。

一审另查明：诉讼中蓝某公司对**提供的涉案工程面积有异议，依**申请，一审法院委托中国建设银行宿迁分行对涉案工程的建筑面积进行鉴定，鉴定结论为：1.宏成都市花园三期7、8、10号楼的总建筑面积为10989.64平方米，其中（1）7号楼的建筑面积为3711.10平方米；（2）8号楼的建筑面积为4872.76平方米；（3）10号楼的建筑面积为2405.78平方米；2.8号楼的基础胎膜砌筑和粉刷工程，经计算人工费为7961.64元；3.8号楼的半地下室板墙、止水螺杆、模板安装及拆除外运工程，经计算造价为8819.71元。2014年11月10日，中国建设银行宿迁分行出具了关于涉案工程7、8、10号楼阁楼层面积的补充说明，内容为：7、8、10号楼阁楼层面积分别为238.52平方米、302.91平方米、175.14平方米。

一审法院于2014年12月30日对宿豫区盛世家园及东方壹品项目部技术负责人进行调查，制作两份调查笔录；2015年4月22日对宿豫区御景龙庭小区项目部项目经理王兴昌及对江苏中通房地产开发有限公司工程师蔡翔进行调查，制作两份调查笔录，上述笔录的内容是关于瓦工的施工内容是否包含保温和外墙面砖粘贴，以上人员均表示在建筑市场中，瓦工只包含主体、砌墙、粉刷等，不包括保温及面砖粘贴的施工。

蓝某公司提供一份《建设工程项目目标管理责任书》以证实周某与蓝某公司之间系挂靠关系，**对该份证据的真实性有异议，同时在一审法院被发回重审的卓成强等与蓝某公司买卖合同纠纷系列案件中，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对该责任书加盖公章、签名及落款时间进行鉴定，鉴定结论为：1.据现有鉴定材料，倾向认定送检的《建设工程项目目标管理责任书》是于2011年3月16日之后一段时间形成的；2.由于送检材料自身条件所限，不能鉴定送检鉴定书上“周某”和落款日期“2011”、“3”、“1”的形成时间。

一审又查明：本案诉讼中，蓝某公司申请对存在争议的5张单据上**签名的真实性进行司法鉴定，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，其于2020年4月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：**否认的5张借（收）条上**的签名与送检样本字迹“**”为同一人书写。蓝某公司为此支出鉴定费6900元。**对该鉴定意见书无异议，其认可收到蓝某公司项目经理周某已给付工程款2064325元（包含上述经鉴定后**予以认可的5笔款项）。

一审还查明：**、蓝某公司主张尾部工程的工程量为12万元。**称与宏成公司就后续尾部工程进行了结算，但**在本院规定期限内未提供结算单。就此，**主张因暂未找到该结算单，本案暂不主张，其另行主张权利。另本案诉讼中，**放弃原中国建设银行宿迁分行对涉案工程鉴定所涉的第2、3项内容对应的7961元、8819元的诉讼请求。

一审法院认为，宏成公司与蓝某公司签订的建设工程施工合同合法有效，该合同明确载明宏成都市三期工程项目经理李某、周某，合同加盖了蓝某公司公章和法定代表人印章；周某作为蓝某公司的项目经理，其与**就涉案工程签订合同并加盖蓝某公司李某项目部印章的行为属于履行职务的行为，蓝某公司应对周某的行为后果承担责任。蓝某公司辩称其与周某之间系挂靠关系，缺乏证据证实，一审法院不予采纳。本案中，周某以蓝某公司的名义与**签订《项目部内部承包协议》，因**未取得相关施工资质，该协议违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。合同虽无效，但因涉案工程已交付使用，**可参照合同约定向蓝某公司主张相关工程款。**主张宏成公司尚欠蓝某公司工程款，故宏成公司亦承担付款责任。对此一审法院认为，因宏成公司与蓝某公司就案涉工程价款尚未结算，无法确认宏成公司是否尚欠工程款，故对于**此项主张一审法院不予采纳。

案涉工程款方面，经鉴定涉案工程的建筑面积为10989.64平方米，另有阁楼总面积为716.57平方米，依双方合同约定“车库层和屋面算一层”，故该阁楼面积不应重复计入付款建筑面积；据此计算，涉案工程款为2252876.2元[10989.64平方米×（115元/平方米＋90元/平方米）]。蓝某公司辩称**施工的瓦工工程包含外墙面砖粘贴及保温施工，该款应予扣除。对此一审法院认为，经查瓦工施工应不包含上述两项施工内容在内，且宏成都市三期的外墙面砖粘贴由案外人张本青进行施工，保温工程则由案外人马宝卫进行施工，故上述两项不应认定为**施工内容，故对蓝某公司此点辩解意见一审法院不予采纳。

对于后续扫尾工程尾款方面，蓝某公司已于2012年10月许撤场，后**应宏成公司要求实施的后续扫尾工程，**与宏成公司形成事实施工合同关系，应由宏成公司承担付款责任。同时案涉（2018）苏13民终4996号民事裁定载明:**本案提交的起诉状载明“要求被告立即支付**工程款508231元”，**对此解释为“是因为在蓝某公司中途退场后由宏成公司找到**，由**直接给宏成公司做扫尾工程，实际本案的工程款本身有一部分就应该是宏成公司给”。据此，一审法院认定后续扫尾工程的合同相对方为宏成公司，**要求蓝某公司就该扫尾工程承担付款责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。**称与宏成公司就后续尾部工程进行了结算，但**在一审法院规定期限内未提供结算单，结合**、蓝某公司在前案诉讼的2015年5月14日庭审中陈述该扫尾工程的工程款为12万元，故应从案涉工程款中扣除该款12万元。但就**与宏成公司之间工程款方面，扣除**已从宏成公司借支的6万元，宏成公司还应支付**工程款的金额需**提供相关证据证实。**主张因暂未找到该结算单，本案暂不主张、另行主张权利，故本案不予处理，就此**可待证据充分后另行主张。另本案诉讼中，**放弃原鉴定所涉的工程款7961元、8819元的诉讼请求，对此系其对自己诉讼权利的处分，一审法院依法照准。

已付款方面，蓝某公司提供21张借、收条用于证明**收到的工程款数额为2068325元，鉴定后**对其中的2064325元予以认可，一审法院予以确认；对于其中1张周业伟的借条，**予以否认，蓝某公司无其他证据证实其为案涉工程已付款，对此款一审法院不予支持。**主张周某欠到其11万（借条10万元、欠条1万元），应从上述21张条据款项中扣除，蓝某公司对此不予认可，**提供的仅为复印件，证据不足，一审法院不予支持。对于蓝某公司向**手下工人张某支付的50000元，因张某是**手下的工人，张某的工资应由**支付，蓝某公司已代**履行，故该50000元应予扣除。

据此，蓝某公司尚欠**的工程款为18551.2元（2252876.2元－2064325元－50000元－120000元），对此蓝某公司应予支付。

综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、蓝某建设有限公司自判决生效之日起十日内给付**工程款18551.2元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费8882元（**已交4441元），鉴定费6900元，公告费300元，共计16082元，由**负担15758元，由蓝某建设有限公司负担324元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.根据案涉21张借、收条，应如何认定**收到蓝某公司的工程款数额。2.一审未予认定蓝某公司与周某之间系挂靠关系是否适当。

关于第一争议焦点。本院认为，案涉21张收、借条由蓝某公司提供，其金额共计为2068325元，因**认为其中由周业伟出具的4000元借条是周业伟与蓝某公司项目部之间的借贷关系，不应作为**收取的工程款，而对此蓝某公司无证据证明该4000元为其支付给**的工程款，故即使21张条据签名全部真实，蓝某公司提供的该收、借条也只能证明**收取工程款数额为2064325元。因此，本案中**认可收到2064325元工程款系对21张条据上“**”签名的确认，不应得出**认可收取的工程款数额超过2064325元的结论，蓝某公司主张**收到的工程款至少应为2296575元缺乏依据，本院不予支持。

关于第二争议焦点。本院认为，当事人对自己的主张应提供证据证明，无证据证明或提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，蓝某公司主张其与周某之间系挂靠关系，而对该事实蓝某公司并未提供证据证明，故一审不予采纳蓝某公司关于其与周某之间系挂靠关系的主张并无不当。

综上所述，上诉人蓝某公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费264元，由上诉人**建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　刘宗强

审判员　　庄云扉

二〇二一年二月九日

书记员　　沈飞耀