晁建华与苏付明、江苏银厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省响水县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0921民初3596号

原告:晁建华，男，1981年12月26日生，汉族，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李磊，江苏大直律师事务所律师。

被告：苏付明，男，1984年6月24日生，汉族，住江苏省响水县。

委托诉讼代理人：苏国海（系被告苏付明父亲），男，1958年3月16日生，汉族，住江苏省滨海县。

被告：江苏银厦建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市响水县双园路北側。

法定代表人：殷作伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程辉，江苏法理情律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张大伟，江苏法理情律师事务所律师。

原告晁建华与被告苏付明、江苏银厦建设集团有限公司（以下简称银厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告晁建华及其委托诉讼代理人姜烨、被告苏付明的委托诉讼代理人苏国海、被告银厦公司的委托诉讼代理人唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告晁建华向本院提出诉讼请求：1、判令苏付明、银厦公司立即向原告支付工程款132.5万元及利息（自2020年12月1日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告苏付明、银厦公司向原告晁建华支付诉讼保全担保费2700元；3、由两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年11月，被告银厦公司与江苏省黄海农场签订了一份《建设工程施工合同》，约定由银厦公司承建江苏省黄海农场鸿泰花园工程3#楼，工程承包范围含土建（含桩基）、安装及室外附属工程。合同签订后，被告银厦公司将上述工程整体发包给苏付明。在施工过程中，被告苏付明将水电工程转包给原告晁建华施工。2020年11月22日，被告苏付明向原告晁建华出具欠条，确认欠的工程款金额为26万元。另被告苏付明就案涉工程还差欠案外人陈某,47万元、苏某211万元、张某117.5万元、邵某10万元、刘某往31万元、苏某110万元、晁某210万元、张某210万元工程款。2020年11月，上述案外人将债权转让给原告晁建华，并依法通知了被告苏付明。原告认为依据建设工程施工合同司法解释，被告银厦公司将案涉工程分包给不具备建设工程承包资质的被告苏付明，苏付明又将工程转包给各案外人，违反了法律强制性规定，层层转分包合同应为无效合同，但原告及案外人已经实际完成施工，且案涉工程已通过竣工验收并交付使用，原告有权要求被告苏付明、银厦公司给付相应工程款，对于诉讼保全担保费，依据法律规定，原告诉请应当得到支持。

被告苏付明辩称，欠钱是事实，而且欠钱的几个人都是亲戚，只有一个邵某不是亲戚。

被告银厦公司辩称，1、原告要求银厦公司支付工程款及利息诉讼保全担保费没有事实和法律依据。2、被告苏付明挂靠被告银厦公司施工，该工程经审计工程总造价为10749665.82元，被告银厦公司收到建设单位黄海农场的工程款为10212183.53元，被告银厦公司已经向苏付明实际支付9506299元，另外扣除开票税金、成本费用、以及管理费用等，被告银厦公司已经超支被告苏付明556707.08元。2、从原告起诉依据的证据表现形式看，原告与被告苏付明存在恶意串通，捏造事实伪造证据，存在虚假诉讼，请法庭在审理时予以查明。

本院经审理认定事实如下：

2015年11月4日，被告苏付明借用被告银厦公司（曾用名：盐城银厦建筑工程公司）资质，中标江苏省黄海农场鸿泰花园三期工程3#楼施工工程（项目编号：3209211509160102，标段编号：3209211509160102-BD-001），中标范围和内容为施工图纸及工程量清单全部内容，中标价10506026.75元，中标工期为300日历天。中标质量标准为合同，中标项目经理为殷某。

2016年元月6日,江苏省黄海农场（发包人）与被告银厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，被告银厦公司的法定代表人殷作伟在该合同上签字，并加盖了盐城银厦建筑工程公司的章印。该合同第一部分合作协议书部分载明：工程名称为江苏省黄海农场鸿泰花园三期工程3#楼，资金来源自筹，工程内容为土建（含桩基）、安装及室外附属工程，群体工程应附《承包人承担工程项目一览表》（附件1）；计划开工日期2015年12月25日，计划竣工日期2016年10月24日，工期总日历天数300天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为人民币（大写）壹仟零伍拾万陆仟零贰拾陆元染角伍分（¥10506026.75元），合同价格形式为总价合同。承包人项目经理为殷某。合同文件构成另包括中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸等。合同第三部分专用合同条款部分载明：……3.5.1禁止分包的工程包括全部工程……12.1总价合同总价包含的风险范围：本工程实行固定总价合同，在施工过程中，所有的风险范围均有承包人承担。……12.4.1关于付款周期的约定：全部工程量完成一半，付至工程款30%；工程竣工验收合同后付至工程款的60%，同时退还履约保证金（无息）。工程经有资质的单位审计结束后付至结算价的95%；质量保证金待缺陷责任期满后无质量问题付结算价的5%（不计利息），缺陷责任期为24个月。

合同签订后被告苏付明实际组织人员对合同约定的工程进行了施工，被告苏付明与被告银厦公司之间未签订书面施工合同，该工程在2018年8月竣工验收。合同审计价为10749665.82元，江苏省黄海农场已经向被告银厦公司支付全部工程款。案涉工程款项由被告银厦公司开具税票，发包人江苏省黄海农场将款项汇入被告银厦公司账户内，银厦公司扣留管理费、税金、成本费用、建造师工资后，将剩余工程款支付给苏付明以及经苏付明确认后的各班组工人工资、材料款。

2019年2月3日，原告晁建华出具承诺书，载明：本人晁建华水电班组今收到在盐城银厦建筑工程有限公司承建的黄海农场鸿泰花园3期1标项目全部工程款，本人承诺工资全部发放到每个农民工手中并全部付清。如有农民工工资纠纷，与公司及黄海农场无关，一切纠纷由本人负责。原告晁建华在该承诺书班组负责人处签名，并在该承诺书下方写明开户行及账号。同日，苏某2分别就屋面保温、屋面防水按上述格式出具金额为125000元、200000元的两份承诺书，苏付明注明同意支付。被告苏付明在上述承诺书上注明“同意支付”。2019年2月14日，吴某（系江苏省黄海农场工作人员）在上述三份承诺书上分别注明此人确实为该工程水电班组负责人、此人确实为屋面保温班组、此人确实为该工程防水班组负责人。同日，被告银厦公司中国建设银行网上银行向晁建华、苏某2支付了上述款项。原告晁建华、苏某2分别出具收条，载明：今收到盐城银厦建筑工程有限公司鸿泰花园三期一标水电工资、工程款叁拾伍万元整。今收到盐城银厦建筑工程有限公司鸿泰花园三期一标屋面防水工工资工程款贰拾万元整（200000）；今收到盐城银厦建筑工程有限公司鸿泰花园三期一标屋面保温工资工程款拾贰万伍仟元整（125000）。苏某2在上述两份承诺书上注明“已全部清款，苏某2，2019.2.14”。

2020年11月21日，被告苏付明分别向陈某,4、苏某2、邵某、晁某1出具欠条。向陈某,4出具的欠条载明：盐城银厦工程有限公司欠到陈某,4在盐城银厦建筑工程有限公司承建的黄海农场鸿泰花园项目的工资70000元，我公司承诺在收到公司工程款后立即支付；向苏某2出具的欠条载明：材料款110000元（楼面保温）；向邵某出具的欠条载明：欠到邵某塔吊款100000元；向晁某1出具的欠条载明：欠到晁某1材料款100000元正；2020年11月22日，被告苏付明分别向晁建华、张某1、刘某往、苏某1、张某2出具欠条。向原告晁建华出具的欠条载明：欠到晁建华水电工程款260000元正；向张某1出具的欠条载明：欠到张某1工资及材料款175000元；向刘某往出具的欠条载明：欠到刘某往材料款（黄沙、石子、水泥）合计310000元；向苏某1出具的欠条载明：工资、工程款100000元；向张某2出具的欠条载明：欠到张某2材料款100000元正。2020年11月24日，陈某,4、苏某2、张某1、邵某、刘某往、苏某1、晁某1、张某2均与原告晁建华签订债权转让协议书，将上述苏付明出具欠条金额转让给原告晁建华。陈某,4、苏某2、张某1、邵某、刘某往、苏某1、晁某1、张某2均于2020年11月26日将债权转让通知书邮寄送达被告苏付明。

另查明，案涉3#楼系鸿泰花园三期一标段工程，苏付明另借用国厦公司、龙某公司资质建设了黄海农场三期二标段、二期工程。

证人陈某,4陈述，其不识字，没有看过债权转让协议的内容，其把债权转让给晁建华，委托晁建华要钱，晁建华要到钱后在给其。其主要看管的是三标段的工程。

证人张某2陈述，晁建华是其表姐夫、苏付明系其表兄弟。其委托晁建华向被告要钱，苏付明欠其10万元，把债权转让给了晁建华，晁建华帮其担保过10万元。其供应三个标段的水泥黄沙，经过结算后苏付明还欠其10万元。

证人苏某2陈述，其委托其姐夫晁建华向其哥哥苏付明要钱，苏付明欠其10万多一点，以欠条11万元为准。其欠晁建华几十万，都是现金交易的。

证人张某1陈述，其耳朵听不见，其不欠晁建华的钱，债权转让协议是其签名的。不懂债权转让协议书什么意思，其是找晁建华拿贷款的，然后转给晁建华。和苏国海是子舅关系，苏付明是其外甥。其主要做三期三标段，后来做了全部工程的扫尾工程。

证人邵某陈述，八台塔吊租给苏付明，塔吊工程二期、三期都用。和苏付明是算总账的，苏付明签哪个公司的单子就去哪个公司要钱。其和原告晁建华没有关系，现在委托晁建华要钱，我差晁建华十万元借款，把债权转让给晁建华。

证人刘某往陈述，其和晁建华、苏付明系姨兄妹关系。其给苏付明工地送黄沙、石子、水泥，不知道是哪一期工程。苏付明还欠其32万多元，现在只要31万元，债权转让协议是其签写的，其欠晁建华五十万元，有转账有现金交付。

证人苏某1陈述，其和苏付明是堂兄弟，原告是其叔伯姐夫。在工地上做喷砂、直筋，屋面、卫生间防水，整个鸿泰工地的活都做，苏付明欠其20几万，龙某公司给过一部分钱，还剩11.4万多元，其在被人家做事借了晁建华11.5万。其无法区分欠款是哪个标段的工程。

证人晁某2陈述，其在鸿泰花园工地上做栏杆和扶手，整个工程都做了。苏付明有10万元的工程款没有给付。欠条是晁建华带给其的，其因为拿贷款欠晁建华十几万，债权转让协议是其签写。其无法区分欠款是哪家公司的。

被告苏付明在庭审中陈述，除了证人邵某外，其他证人陈某,4、苏某2、张某1、刘某往、苏某1、晁某1、张某2均系亲戚关系。原告晁建华系苏付明的姐夫、苏某2系苏付明的弟弟。

本案审理过程中原告晁建华向本院申请诉讼保全，冻结被告苏付明、银厦公司名下银行存款135万元或查封其他等额的财产，为此支付保全费5000元。

上述事实有当事人陈述、欠条、债权转让协议书、债权转让通知书、承诺书、收条、建设工程施工合同等证据在卷佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。首先，本案原告晁建华主张被告苏付明将案涉工程中的水电工程转包给其施工，但未提交双方之间存在转包事实的相关证据，其提交的承诺书，亦表明其身份为班组负责人，不足以认定其为本案水电工程的实际施工人。其次，本案被告银厦公司自认其与被告苏付明系挂靠关系，且水电班组、屋顶保温、防水班组均为苏付明自行联系施工，银厦公司未介入该项目的实际施工，仅收取税费、管理费。据此可以认定，二者关系为挂靠。根据合同相对性原则，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后，又以自己的名义与次承包人签订分包合同的，分包合同的效力虽然会受影响，但合同主体仍然是挂靠人与次承包人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人银厦公司无关。承包人应依据与挂靠人苏付明之间的合同关系分别进行结算。另本案原告晁建华在向被告银厦公司出具承诺书已明确载明“鸿泰花苑3期1标项目全部工程款，本人承诺工资全部发放到每个农民工手中并全部付清”，在被告银厦公司已按其承诺载明的金额支付完毕后，其再以案涉工程主张相关欠款证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告晁建华的诉讼请求。

案件受理费16725元（原告已预交），保全费5000元，共计21725元，由原告晁建华负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　徐开红

人民陪审员　　季苏铭

人民陪审员　　李　华

二〇二一年八月二日

书　记　员　　别春霞