某某、随州市曾都区中医医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂13民终833号

上诉人（原审被告）：***，男，1959年11月20日出生，汉族，住随州市。

被上诉人（原审原告）：随州市曾都区中医医院。住所地随州市高新区源丰大道**。

法定代表人：吴振华，该院院长。

委托诉讼代理人：聂俊成，该院副院长。

委托诉讼代理人：张晓龙，北京市景春律师事务所律师。

原审被告：随州市西城建筑工程有限公司，住，住所地随州市西城舜井大道南端****/div>

法定代表人：叶阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶德生，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人随州市曾都区中医医院（以下简称曾都中医院）及原审被告随州市西城建筑工程有限公司（以下简称西城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判或改判驳回曾都中医院的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由曾都中医院承担。事实和理由:1.一审法院对涉案建筑主体工程停工期认定有误。***已向一审法院提交（2015）鄂曾都民调确字第00005号民事调解书、***与中医院在2014年5月6日签订的协议书。双方约定部分工程分包他人承建，***于2015年5月18日恢复施工。一审法院认定复工时间为2014年5月6日，少计算误工期377天、停工损失217418.62元。2。该协议书对门诊楼工程停工、材料和异型结构及人员损失进行约定，而对住院楼停工的材料和人员损失未约定。该部分停工损失为819116.22元，材料损失853000元，合计167211622元。3.一审法院未按照双方于2011年6月15日签订的《关于误工补偿的补充协议》计算3名施工管理人员的误工损失，即648000元（4500元/月×48个月×3人）。以上三项合计少计算2537534.84元，应依法予以确认。

曾都中医院辩称：双方已于2014年5月6日形成一致意见，约定停工造成的人工材料损失共计66万元。协议生效后，***已实际领取该款。故误工损失问题已解决完毕。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

西城建筑公司述称，对***提出的上诉请求、事实和理由没有意见。

曾都中医院向一审法院起诉请求：1.西城建筑公司、***退还超付的工程款4859207.77元；2.本案诉讼费用由西城建筑公司、***承担。

一审法院认定事实：2011年1月14日，西城建筑公司通过招投标取得了曾都中医院门诊综合楼、住院大楼工程项目的建设。2011年6月15日，双方签订了《湖北省建设工程施工合同》。合同约定：建筑面积16469m2，中标价2335万元；承包范围：土建、装修、水、电安装；按照施工图纸施工；曾都中医院提供施工场地标准：三通一平；西城建筑公司向曾都中医院提供施工现场办公临时用房三间60m2，曾都中医院承担由此发生的费用；付款方式为：门诊楼施工到二层时支付200万元，住院部施工到**时付200万元，门诊楼封顶付500万元，住院大楼封顶付400万元，工程完工验收合格付965万元，预留70万元保证金保修期满一年返还，西城建筑公司指定工程款直接汇入实际承包方***指定账户内；施工过程中所用水、电费由西城建筑公司直接支付；对工程承包范围外的其他项目工程，西城建筑公司相应收取第三方配套工程总造价5%作为施工配合费，此费用由曾都中医院直接付给西城建筑公司等等。同时，***以西城建筑公司代表的名义与曾都中医院签订了《关于误工补偿的补充协议》，约定：因曾都中医院的原因造成误工，曾都中医院应给予西城建筑公司的误工补偿；补偿范围为西城建筑公司施工管理人员叁人；施工人员按照施工计划表计算人数；补偿标准1-3天按40%计算，4-7天按50%计算，以后每天按70%计算；补偿时间从曾都中医院下达书面通知之日起至曾都中医院下达恢复施工之日止，曾都中医院将误工补偿费付清后，西城建筑公司恢复施工。合同签订后，西城建筑公司将承接工程承包该公司项目经理***进行施工，双方在合同的履行过程中，经当地政府部门协调，双方于2011年12月3日达成了《补充合同》，约定因西城建筑公司无水、电工程、消防工程施工资质，将该工程的水、电工程、消防工程由曾都中医院另找有专业资质的施工单位施工等等。在实际施工中，经双方协商，将合同中吊顶工程、门安装工程、水、电、消防安装工程、电梯安装工程、楼顶钢架工程计五项从合同中剥离出来，由曾都中医院交由有资质的公司施工。施工中双方对部分工程进行协商变更。2012年6月26日，由于双方在2011年6月15日签订的合同部分内容未完善，双方又重新签订同版本格式合同，基本内容未变，只是完善了监理单位、发包方代表人等有关事项，双方重签合同后进行备案。2014年5月6日，曾都中医院与西城建筑公司达成《协议书》，经双方协商确定：1.主体建筑停工，材料及人员损失费66万元；2.门诊楼异形结构材料及损失费245565元，两项合计905565元。2014年12月30日，该项工程验收合格，曾都中医院即进入使用。***自2011年12月9日至2015年1月23日分15笔在曾都中医院处领取工程款268万元（不包括停工材料、人员损失及门诊楼异形结构损失计905565元）。后双方在结算的过程中产生争议，曾都中医院遂委托正兴造价公司对该工程造价进行审核。2017年9月12日，该公司作出了随正兴基结字[2017]091202号审核报告书，结论为：土建工程（即西城建筑公司、***完成的工程）结算总造价为23993014.09元。因双方争议较大，结算未果，曾都中医院遂诉至一审法院。

本案一审审理过程中，因西城建筑公司、***对曾都中医院委托的工程造价报告书持有异议，申请重新进行工程造价鉴定。正兴造价公司于2019年12月17日又作出了随正鉴字[2019]第011号工程造价报告书，结论为：***所完成工程造价为25551467.75元，其中，可以确定的工程造价24069971.38元，有争议的工程造价为1481496.37元。有争议的工程造价分9部分：1.住院部屋面保温、防水铲除重做，工程造价为328931.79元；2.施工单位提供给建设单位及监理单位用房，工程造价为15635.59元；3.分包工程配合费269679.98元；4.门诊楼南围墙拆除重建工程造价为112904.03元；5.建设单位未提供自来水，增加抽水设备造价为22217.36元；6.施工道路垫石渣造价为147819.03元；7.院方借西城建筑公司、***款征地，未支付利息为128370.76元；8.住院部预应力管桩加长增加工程造价为366344.40元；9.复工后重新搭设脚手架增加拆、搭设人工费造价为89593.43元。经一审庭审质证，曾都中医院认可确定的工程造价，对有争议的部分不予认可。西城建筑公司、***认为有争议的工程造价均应列入工程造价范围。

一审庭审中，鉴定机构的鉴定人员到庭接受了双方当事人的询问，对双方存在的疑问进行了释明，并于2020年6月9日作出书面鉴定说明：1.当事人双方2014年5月6日签订协议书，协议内容中主体建筑工程停工的材料及人工损失费66万元未计入本次鉴定总价中；2.门诊楼异形结构，鉴定时是采用原结算报告异形砖补贴132919.95元，未采用当事人双方于2014年5月6日签订协议中约定价245566元；3.外包工程配合费：鉴定人计某是按工程承包合同价款分包出去的工程价款为基数，按2008年建筑工程费用定额说明3%-5%计取的外包工程配合费269679.98元，现按施工合同第58页约定，外包工程配合费按外包工程价款的5%计取。外包工程五项合计应为6769678.32元×5%＝338483.92元。

经质证，***在庭审中对停工材料及人员损失66万元的协议提出异议，认为无施工人签字，要求按2011年6月15日签订的补充协议重新计算损失；还认为涉案外包工程远远大于鉴定机构认定的6769678.32元，故外包工程配合费算少了。

关于停工材料及人员损失的问题。一审法院认为，《关于误工补偿的补充协议》签订于2011年6月15日，合同双方当事人达成的停工损失《协议书》签订于2014年5月6日，该协议书虽无双方代表人签字，但本案合同的双方主体都加盖了单位公章，且***已领取了该笔损失款66万元，现要求重新计算缺乏相应的事实和法律依据。故***的该项请求，不予支持。

关于曾都中医院外包工程数额认定的问题。一审法院认为，***无任何证据证明涉案外包工程大于鉴定机构认定的6769678.32元。本案合同中标总标的额为2335万元，而***已完成的工程已超过中标价格，加上从合同中剥离出来的外包工程6769678.32元，已远远超过工程的招标价，而***还认为算少了，毫无依据。故***的该项主张不能成立，不予采信。

对有争议的9项工程造价，根据合同的约定及双方当事人在庭审中所举证据材料，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”的规定，一审法院评判如下：

1.住院部屋面保留、防水铲除重做，工程造价328931.79元。曾都中医院认为是质量问题返工重做，不应计入工程造价。西城建筑公司、***认为系外包工程人员施工不当造成漏水返工，应计入工程造价。一审法院认为，西城建筑公司、***在本案中无任何证据证明该项返工重做系他因造成，若他因造成返工，西城建筑公司、***在铲除重做前，应当采取证据保全措施或由曾都中医院、监理方确认后再铲除重做，但其举证不能，故西城建筑公司、***的主张不能成立，该项损失不应计入工程造价范围。

2.施工单位提供给建设单位及监理单位用房，工程造价为15635.59元。曾都中医院认为按常规应由施工方提供，西城建筑公司、***认为建设单位及监理单位用房是业主责任，应由业主承担。一审法院认为，该项费用双方当事人在合同中第二部分通用条款第15条第1款第（4）项中明确约定：“西城建筑公司向曾都中医院提供施工场地办公和生活的房屋及设施曾都中医院承担由此发生的费用”。因此，曾都中医院作为发包人，应当承担该笔费用。

3.外包工程配合费，鉴定机构依据分包出去的工程款按定额计算为269679.98元，按合同约定的5%计算为338483.92元。曾都中医院认为应由西城建筑公司、***找施工方索要；西城建筑公司、***认为系曾都中医院对外分包的工程，应由曾都中医院从分包的工程款中扣除支付。一审法院认为，双方在合同的第三部分第70条第5项中约定：“对工程承包范围外的其他工程项目，西城建筑公司应积极配合曾都中医院提供相关技术参数，作为调整协调配合工作，保证第三方与工程项目顺利施工，相应收取第三方配套工程总造价5%作为施工配合费。由曾都中医院直接付给西城建筑公司”。现鉴定机构已明确外包工程总价款为6769678.32元，根据合同的约定按5%计取，外包工程配合费为338483.92元（6769678.32元×5%）。该项费用应由曾都中医院直接付给西城建筑公司、***。故外包工程配合费338483.92元应计入工程造价范围之内。

4.门诊楼围墙拆除重建，造价为112904.03元。曾都中医院认为围墙围挡是安全文明施工费，不应重复计入工程造价；西城建筑公司、***认为是曾都中医院要求拆除重建。一审法院认为，西城建筑公司、***主张系曾都中医院要求拆除重建无证据证实，一审法院不予采信。故该项费用不应计入工程造价范围。

5.施工中建设单位未提供自来水，建设单位打井，施工单位抽水供施工用，抽水泵（设备按50%的残值考虑的）、水管、电缆等工程造价为22217.36元。曾都中医院认为其已打井，提供了水源，该项费用不应计入工程造价；西城建筑公司、***认为，曾都中医院仅提供了水源，没把水引到工地上，该项费用应由曾都中医院承担。一审法院认为，双方在合同中约定曾都中医院提供施工场地的标准为：三通一平。通常理解“三通”即水、电、路能达到接入即可使用标准，但曾都中医院提供的为地下水，需要提水使用，未达到直接使用标准，且鉴定机构考虑到取水材料的残值，只取材料（水泵）的50%计价，较为合理，该项费用应计入工程造价范围。

6.施工道路垫石渣，工程造价为147819.03元。一审法院认为，鉴定机构的鉴定依据是西城建筑公司、***提供未经曾都中医院认可、无监理方确认，且唯一证人未到庭的单方材料而形成的结论，不能作为定案依据。故不能计入工程造价范围。

7.曾都中医院借用西城建筑公司、***款征地，未支付利息128370.76元。曾都中医院认为当时没有约定利息，且已过追溯期不应计入工程造价范围；西城建筑公司、***认为，曾都中医院占用资金数额较大，应当支付利息。一审法院认为，双方发生借款时间为2010年1月4日，金额为300万元，曾都中医院已于2011年1月26日前分三次全部还清借款。西城建筑公司中标时间为2011年1月4日，签订合同时间为2011年6月15日，因此该笔借款、还款发生在本案建设工程合同签订之前，与本案建设工程施工合同并无关联性，不应计入本案工程造价范围。

8.住院部预应力管桩加长增加工程造价为366344.40元。此项系西城建筑公司、***主张的隐蔽工程，无此项目双方认可变更的资料，无工程监理单位或个人签字，鉴定机构仅凭西城建筑公司、***单方资料鉴定，曾都中医院又不认可，故不予采信，不应计入本案工程造价范围。

9.复工后重新搭设脚手架增加拆、搭设人工费，工程造价为89593.43元。曾都中医院认为此造价包括在工程项目内，不应重复计算；西城建筑公司、***认为，由于停工时间长，原脚手架已拆除，复工后重新搭建，应计入工程造价。一审法院认为，双方已于2014年5月6日达成关于停工材料及人工损失66万元的协议，不应重复计算。故该项费用不应计入工程造价范围。

据此，对本案有争议的工程造价，其中有376336.87元（临时用房15635.59元+外包工程配合费338483.92元+提水费用22217.36元）应列入工程造价范围。

因此，曾都中医院在本案中应向西城建筑公司、***支付的工程款及损失应为：鉴定确定的工程造价24069971.38元-门诊楼异形结构损失鉴定价132919.95元+门诊楼异形结构损失协议约定价245566元+协议约定的停工材料及人工损失费660000元+有争议但应列入的工程造价376336.87元，合计25218954.30元。***实际在曾都中医院领款数额为27705565元（工程款26800000元+停工材料及人工损失费660000元+门诊楼异形结构损失245565元）。***领超工程款2486610.70元（27705565元-25218954.30元）。

综上，一审法院认为，曾都中医院与西城建筑公司签订的建设工程施工合同及在施工过程中签订的补充协议，均系双方当事人真实意思的表示，合同的内容未违反法律的强制性规定，属有效合同。西城建筑公司在签订合同后将建设工程承包给***以该公司项目经理的名义进行施工，并由***收取工程款，双方当事人认可，不违反法律的强制性规定。在本案中，***作为西城建筑公司的项目经理承包该工程、收取工程款，其在庭审中自认与西城建筑公司系“承包关系、自负盈亏”，故***在本案中多收取曾都中医院的工程款应予返还。西城建筑公司作为本案所涉合同的主体，应当对***应返还的工程款承担连带清偿责任。现本案所涉建设工程经验收合格，已交付使用多年，曾都中医院要求返还领超的工程款，经一审法院委托鉴定机构所作出的评估报告，依据双方当事人在诉讼中所举证据及合同的约定，***应当向曾都中医院返还多领取的工程款2486610.70元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第九十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向曾都中医院随州市曾都区中医医院返还工程款2486610.70元。逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、随州市西城建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费45674元，由随州市曾都区中医医院负担18981元，由***、随州市西城建筑工程有限公司负担26693元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2011年6月15日，曾都中医院与***签订《关于误工补偿的补充协议》。

又查明，2015年5月18日，经原随州市曾都区淅河镇费家屯村村民调解委员会主持调解，曾都中医院与西城建筑公司签订《调解协议书》，约定：一、经曾都中医院要求，西城建筑公司同意将主体合同中楼房中的室内吊顶、门工程，水、电工程，消防工程，电梯工程、楼顶钢架工程，从主体合同中剥离出来后，由曾都中医院自行发包给其他有施工资质的公司施工。二、曾都中医院自行发包的五项施工工程与西城建筑公司无关，西城建筑公司不承担该五项工程的任何工程质量和法律责任。

2015年6月8日，曾都中医院与西城建筑公司共同向湖北省随州市曾都区人民法院申请确认上述调解协议。2015年6月17日，湖北省随州市曾都区人民法院作出（2015）鄂曾都民调确字第00005号民事裁定：2015年5月18日曾都中医院与西城建筑公司签订的《调解协议书》有效。

本院认为，西城建筑公司于2011年1月4日通过中标取得诉争工程项目。其后于2011年6月15日和曾都中医院签订《湖北省建设工程施工合同》。其中，合同约定工程价款支付方式为：曾都中医院将工程款汇入实际承包方***指定的账户内。根据查明的事实，结合相关证据，诉争工程实际上由***进行施工建设，曾都中医院直接向***支付工程款，曾都中医院与西城建筑公司之间未发生收付款关系。对该事实，本案三方均无异议。***一审亦自称诉争工程由其承包，自负盈亏。基于以上事实和相关证据，可以认定***系实际施工人，其借用西城建筑公司资质进行施工。曾都中医院在与西城建筑公司签订《湖北省建设工程施工合同》对该事实知晓且予认可。综合合同的订立和履行过程，曾都中医院与实际施工人***之间形成事实上的法律关系。诉争工程已经竣工验收合格且交付使用，曾都中医院负有依法向***支付工程款的义务。因西城建筑公司未提起上诉，视为对一审判决认定该公司负连带清偿责任的认可，本院不予审理和评述。

针对当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点为：1.停工损失时间应否计算至2014年5月6日《协议书》签订之时，即诉争工程复工时间是2014年5月6日还是2015年5月18日；2.双方于2014年5月6日签订的《协议书》是否包含施工管理人员误工损失、住院楼项目停工材料损失及其施工人员损失。

关于焦点1，诉争门诊综合楼、住院大楼工程于2014年12月30日经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位共同验收合格，曾都中医院提交的建筑工程竣工验收报告足以证明。一审庭审中，***陈述自曾都中医院于2015年1月1日搬入使用后，其未再进行施工。故***上诉称诉争工程复工时间应为2015年5月18日，与事实不符，不予支持。而且，湖北省随州市曾都区人民法院作出的（2015）鄂曾都民调确字第00005号民事裁定，系对2015年5月18日曾都中医院与西城建筑公司签订的《调解协议书》效力依法进行司法确认。该《调解协议书》所涉工程项目是经双方协商，从之前合同项目中剥离出来的吊顶工程、门安装工程、水、电、消防安装工程、电梯安装工程、楼顶钢架工程等五项工程，且约定由曾都中医院发包给有专业资质的施工单位，***并未进行施工建设。***提交的该民事裁定书、《调解协议书》，不能达到其证明目的，不能证明涉案工程复工时间为2015年5月18日，本院不予采信。故诉争工程复工时间应为2014年5月6日。

关于焦点2，本案双方于2014年5月6日签订的《协议书》涉及两项内容，第一项为主体建筑工程停工造成的材料及人员损失费66万元；第二项为门诊楼异形结构材料及相关损失245565元。以上合计905565元，曾都中医院已支付给***。***上诉称协议第一项不包含施工管理人员误工损失、住院楼停工材料及其施工人员损失。本院认为，首先，***一审中提交的2013年9月17日其参加并签字的《会议纪要》能够证明，66万元系为解决因曾都中医院手续不到位造成整个工程停工的损失费用。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一项规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”协议第一项载明的“主建筑工程”停工造成的损失，结合诉争工程范围，从字面意思理解，管理人员误工损失、住院大楼工程的材料和人员损失均涵盖在内。故***的该项上诉主张的理由不能成立。在协议已履行完毕的情况下，***重复主张该损失费用，违反诚实信用原则，本院不予支持。

综上所述，一审判决论述说理虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26693元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莹

审判员　李　超

审判员　周　鑫

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　曹娜娜