某某、濮阳市平安市政工程有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事裁定书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫09民终3007号

上诉人（原审原告）：***，女，1964年8月15日出生，汉族，住濮阳市华龙区。

委托诉讼代理人：张育涛，河南航塔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵文彬，河南航塔律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：濮阳市平安市政工程有限公司。住所地：濮阳县红旗东路红旗新村。统一社会信用代码:914109287932104615。

法定代表人：朱良志，该公司经理。

委托诉讼代理人：于楠，河南濮水律师事务所律师。

原审第三人：马献河（曾用名：马献合），男，1963年4月2日出生，汉族，住濮阳市。

原审第三人：石慧林，女，1961年10月10日出生，汉族，住濮阳市。

原审第三人：陆长广，男，1974年3月6日出生，汉族，住河南省范县新区。

原审第三人：王琳，女，1977年3月27日出生，汉族，住河南省范县新区。

上诉人***因与被上诉人濮阳市平安市政工程有限公司，原审第三人马献河、石慧林、陆长广、王琳债权人代位权纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2021）豫0928民初7586号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张育涛，被上诉人濮阳市平安市政工程有限公司的委托诉讼代理人于楠到庭参加诉讼。原审第三人马献河、石慧林、陆长广、王琳经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销河南省濮阳县人民法院作出的(2021)豫0928民初7586号民事裁定,指令一审法院审理。事实与理由:***与第三人之间的债权,已经由濮阳市华龙区人民法院作出的(2016)豫0902民初5441号生效民事判决所确认,且经强制执行只执行了6150.63元的存款,其余执行不能,濮阳市华龙区人民法院裁定终结本次执行程序,截至本案起诉时,生效判决确认的借款本金147万元及利息(从2011年9月27日起按月息20‰计算至实际付清之日止)(扣除已经执行的6150.63元)尚未执行。第三人与濮阳市平安市政工程有限公司之间的债权金额,在一审法院开庭审理时,濮阳市平安市政工程有限公司已当庭自认欠第三人1195000元,***也当庭变更诉讼请求,要求濮阳市平安市政工程有限公司代为偿还***1195000元及逾期利息。基于上述事实,一审法院认为:***与第三人之间的债权仍处于执行程序中,在执行终结前,***提起代位权诉讼,不应受理,故一审法院据此裁定驳回了***的起诉。***认为,***的起诉符合债权人代位权诉讼的条件,一审法院应予审理。依据相关法律规定,债权人行使代位权,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。一、法律没有规定必须穷尽对债务人的一切执行手段后,才能对债务人的到期债权提起代位权诉讼。本案***和第三人之间的债权已经由人民法院生效判决认定为合法债权,且债权数额经人民法院判决减去已经执行的6150.63元,已经履行的和尚未履行的债权数额均是明确的,只要第三人判决确认的剩余债权尚未履行,不管其履行能力如何,***作为债权人可以选择执行其动产、不动产,或者到期债权,没有法律规定必须穷尽对债务人的一切执行手段后,才能对债务人的到期债权提起代位权诉讼。一审法院认为的“***与第三人之间的债权仍处于执行程序中,在执行终结前,***提起代位权诉讼,不应受理”,没有法律依据。二、审计结论不影响建设单位与施工单位签订的合同结算条款的效力,濮阳市平安市政工程有限公司的到期债权应按合同约定履行。第三人享有的对濮阳市平安市政工程有限公司的债权金额,由于濮阳市平安市政工程有限公司的自认是1195000元,***已经依法无须举证;至于濮阳市平安市政工程有限公司以审计局的审计结论进行抗辩,***已经举出证据和法律依据,建设单位(濮阳市住房和城乡建设局)与濮阳市平安市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》明确约定合同价款以财政局决算审核为准,本案财政局审定金额为17491442.25元,建设单位也是按财政局的审核决算将17491442.25元工程款足额支付给濮阳市平安市政工程有限公司;只是审计局在对该项目进行审计监督时的审计意见是审定金额15966357.67元、审减金额1525084.58元、实际拨付17491400元、超付金额1525042.33元,濮阳市平安市政工程有限公司认为该1525042.33元建设单位已经向其发出通知让其退回,濮阳市平安市政工程有限公司欠第三人的1195000元工程款不但不应当支付，反而应从第三人处追回330042.33(1525042.33-1195000)元。最高人民法院(2001)民一他字第2号函在答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》中指出,“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。综上所述,一审法院以“***与第三人之间的债权仍处于执行程序中,在执行终结前,***提起代位权诉讼,不应受理”为由,裁定驳回***的起诉,没有法律依据。

濮阳市平安市政工程有限公司辩称，***提起代位权诉讼，不符合代位权诉讼的起诉条件。1、本案第三人尚有财产未被执行，该事实充分证实了，未达到影响债权到期债权实现的情况。根据《民法典》第535条的规定，不符合代位权诉讼的条件。2、本案第三人与濮阳市平安市政工程有限公司也不存在合法有效的债权，这一事实，在一审中被上诉人已经向法庭提交了濮阳市住建局委托律师事务所向濮阳市平安市政工程有限公司出具的律师函。综上，应当依法驳回***的上诉请求。

原审第三人马献河、石慧林、陆长广、王琳未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令濮阳市平安市政工程有限公司代为偿还***1525042.3元及利息(自2015年10月6日至2019年9月19日按银行同期贷款利率6%计算;自2019年9月20日至欠款还清之日止按LPR利率计算);2、本案诉讼费由濮阳市平安市政工程有限公司承担。***一审庭审时变更诉请为：判令濮阳市平安市政工程有限公司代为偿还***1195000元及利息(自2015年10月6日至2019年9月19日按银行同期贷款利率6%计算;自2019年9月20日至欠款还清之日止按LPR利率计算)。

一审法院审理查明：***与第三人马献河(马献合)、石慧林、陆长广、王琳民间借贷纠纷一案,濮阳市华龙区审理后于2017年12月28日作出(2016)豫0902民初5441号民事判决书,判决第三人马献河、石慧林偿还***借款本金1470000元及利息(利息自2011年9月27日起按月息20‰计算至付清之日),于判决生效后10日内付清;陆长广、王琳在马献河、石慧林经依法强制执行后仍不能履行债务时,对本案借款本息承担保证责任;驳回***的其他诉讼请求。王琳、陆长广不服判决提起上诉,后撤回上诉,濮阳市中级人民法院于2018年4月2日作出(2018)豫09民终843号民事裁定书,准许王琳、陆长广撤回上诉,双方均按原审判决执行。因马献河、石慧林、陆长广、王琳未按生效判决履行义务,***向濮阳市华龙区人民法院申请强制执行,并于2020年3月26日申请恢复执行,濮阳市华龙区人民法院当日依法受理。2020年9月10日濮阳市华龙区人民法院作出(2020)豫0902执恢62号执行裁定书,经查询被执行人名下财产:1、被执行人马献河、石慧林、陆长广、王琳银行账内存款6150.63元已扣划交付申请人,其余银行账户内有零星存款,暂未发现被执行人的其他可供执行财产。2、被执行人王琳、陆长广名下有三套房产,被执行人马献河、石慧林名下两套房产,房产均已进行轮候查封,暂无法处置;被执行人马献河名下有一套房产,已查封,申请人暂不要求处置。3、被执行人陆长广、马献河名下有住房公积金,因未达到提取条件,暂无法扣划。4、被执行人马献河名下两辆车辆,因下落不明,暂无法处置。5、被执行人马献河、陆长广、王琳名下工资账户已冻结,因无余额暂无法扣划。濮阳市华龙区人民法院裁定终结本次执行程序。现***以濮阳市平安市政工程有限公司处有第三人的工程款,但第三人怠于主张到期工程款为由提起代位权诉讼。

一审法院另查明:2018年6月25日第三人马献河、陆长广作为原告,向濮阳市华龙区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼,要求濮阳市平安市政工程有限公司支付工程款120万元及利息,濮阳市住房和城乡建设局在欠付工程款范围内承担责任。2018年12月2日马献河、陆长广申请撤诉,濮阳市华龙区人民法院作出(2018)豫0902民初7938号民事裁定,准许马献河、陆长广撤诉。

一审法院认为:本案系债权人代位权纠纷,***认为第三人怠于行使其到期债权提起代位权诉讼,引起该纠纷的法律事实为第三人怠于行使到期债权,该事实已持续到了民法典实施后,故本案应适用民法典的规定。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限”的规定可以看出,债权人代位权诉讼是合同保全的一项措施,是诉讼救济制度,在债权经生效判决确认后并债权人申请执行债务人的过程中,只有在债务人执行不能的情况下才可以提起。本案中,***与第三人马献河、石慧林、陆长广、王琳之间的债权债务纠纷已经生效判决确认,且已进入法院强制执行程序,该执行案件虽已终结本次执行程序,但根据执行裁定书中对第三人财产的调查可以看出,第三人名下均有财产,只是暂不能处置,执行案件尚未执行终结。第三人马献河、石慧林、陆长广、王琳对债务是否能够履行、能履行多少目前均不确定,故***现以1525042.33元向濮阳市平安市政工程有限公司主张到期债权没有依据。另,根据***目前的证据无法确定第三人马献河、石慧林、陆长广、王琳在濮阳市平安市政工程有限公司处享有合法到期债权。综上,***与第三人之间的债权债务仍处于执行程序中,在执行终结前,***提起债权人代位权诉讼,一审法院不应受理,因已受理,故应驳回***的起诉。依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(三)项,第一百五十四条第一款第(三)项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定,一审法院裁定:驳回原告***的起诉。案件受理费9308元,原告***不予负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经二审审理对一审查明的相关事实予以确认，二审审理查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案系债权人代位权纠纷,本案中,第三人马献河、石慧林、陆长广、王琳为涉案工程的实际施工人，与濮阳市平安市政工程有限公司之间的债权债务的确定，需要发包人濮阳市住建局与合同承包人濮阳市平安市政工程有限公司进行工程结算后，第三人再与合同承包人濮阳市平安市政工程有限公司进行结算，才能确定第三人与濮阳市平安市政工程有限公司之间的债权债务的数额。但因发包人濮阳市住建局与合同承包人濮阳市平安市政工程有限公司进行工程结算且支付工程款后，审计部门对工程款审计数额与原结算数额不一致，而且差别较大，发包人濮阳市住建局要求返还部分已经支付的款项，致使濮阳市平安市政工程有限公司亦不再同意与第三人结算下余工程款，因此，第三人与濮阳市平安市政工程有限公司之间的债权债务的数额仍有争议，双方之间仍然需要进一步结算，现尚不能够确定属于第三人的到期债权。上诉人诉称一审庭审中，被上诉人濮阳市平安市政工程有限公司代理人当庭陈述欠第三人1195000元,经审查，根据被上诉人在一审中的庭审和答辩意见，应当认定被上诉人该自认陈述属于附有条件，即所附条件为“马献河能够提供真实有效的文件证明住建局不再追要多支付的1525042.33元”，条件不能成就，则不能认定该自认生效。因此，***的起诉本案中尚不符合提起代位权诉讼的条件,待第三人该债权能够确定且到期后，如果第三人仍怠于主张，上诉人***可另行起诉。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，一审裁定论述的裁判理由部分不清，但裁定结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孙立新

审判员　　陈忠生

审判员　　杨庆安

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　杨悦琦