重庆路上行建设工程有限公司与**案外人执行异议之诉一审民事判决书

湖南省湘阴县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0624民初2736号

原告重庆路上行建设工程有限公司，住所地：重庆市九龙坡区奥体五支路****。

统一社会信用代码：91500107681495175T。

法定代表人李显玉，执行董事。

委托诉讼代理人张志军（特别授权），重庆霁泽律师事务所律师。

被告**，男，1963年5月4日出生，汉族，住湘阴县。

委托诉讼代理人熊威，湖南昌禹律师事务所律师。

第三人汤泳，男，1963年9月12日出生，汉族，住湖南省。

原告重庆路上行建设工程有限公司（以下简称路上行公司）与被告**、第三人汤泳案外人执行异议之诉一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告路上行公司委托诉讼代理人张志军、被告**及其委托代理人熊威均到庭参加了诉讼，第三人汤泳经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告路上行公司向本院提出诉讼请求：1、判决停止对原告在通山自来水公司的150万元工程款的强制执行并解除冻结。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告(名称变更前为重庆重交建设工程有限公司)与通山自来水公司签订了《湖北省建设工程施工合同》,并成立通山项目经理部。2014年10月11日,原告与湖南省华龙建设工程有限公司签订《劳务分包合同》,华龙公司代理人为汤泳后经蒋国锋与被告陈述,得知汤泳、蒋国锋及被告三人合伙,以汤泳为合伙执行人,以华龙公司名义施工。2017年12月12日,被告**以合伙纠纷将蒋国锋、汤泳及原告起诉至贵院,贵院在诉讼中冻结了汤泳在通山自来水公司的工程款150万元(原告一直以为冻结的是原告的工程款),经审理后,贵院作出了(2017)湘0624民初2397号民事判决书,判决汤泳一次性支付**欠款145万元及相应利息,同时驳回了被告对原告的起诉。贵院也查明《劳务分包合同》上华龙公司所盖公章被华龙公司否认。判决生效后,被告**向贵院申请了强制执行,贵院将原告的工程款当作汤泳的工程款在通山自来水公司进行了续冻,并转为执行程序;贵院也向原告签发协助执行通知书,冻结汤泳在原告处的工程款150万元。原告依然认为贵院在通山自来水公司冻结的是原告的工程款,向贵院提出执行异议并要求解除通山自来水公司工程款的冻结措施。贵院作出了(2019)湘0624执异4号执行裁定书。原告不服,向湖南省岳阳市中级人民法院申请复议,湖南省岳阳市中级人民法院作出(2019)湘06执复61号执行裁定书,裁定撤销原裁定,发回贵院重新作出裁定。2019年9月16日,原告收到了贵院的(2019)湘0624执异16号执行裁定书。原告认为:贵院向通山自来水公司冻结的150万元工程款为原告所有,非第三人汤泳所有;同时原告收到了贵院发出的协助执行通知书,冻结了汤泳在原告处的工程款(汤泳所代理华龙公司签订的《劳务分包合同》项下的工程款是否系汤泳个人所有是另一个法律问题),足以保障被告的合法权益;同时,贵院查明的汤泳所代表的施工队(公司)应收工程款为1,151,824.226元,这还包括了应缴的税款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》227条及其司法解释305条的规定向本院提起诉讼。

被告**辩称，一、通山自来水厂被冻结的涉案工程款，在名义上是汤泳的债权，实际上是汤泳、蒋国锋、**合伙三人的共同债权。湘阴县人民法院冻结该债权符合法律规定。1.汤泳与通山县自来水公司以及**、蒋国锋的法律关系。通山县自来水公司于2014年与原告签订工程承包合同，汤泳与**、蒋国锋签订合伙承包合同。经查实，原告不具有建筑企业施工资质，汤泳属于私刻湖南华龙建筑工程有限公司公章与原告签订合同。上述合同均属于违法合同。但是合同得到了实际履行。汤泳、**、蒋国锋合伙承包了通山县李渡、北街管道施工。原告向蒋国锋个人收取了100万元履约保证金，**垫资145万元，完成了施工任务。汤泳直接从通山县自来水公司领取了李渡、北街管道工程款150万元，由此可见，汤泳是原告认可的工程分包人，蒋国锋、**是原告认可的汤泳的合伙承包人。汤泳、蒋国锋、**是通山自来水公司直接支付工程款的实际施工人。2.汤泳、**、蒋国锋在通山县自来水公司的债权来源。汤泳、**、蒋国锋实际施工的李渡、北街一段自来水管道铺设工程，现已竣工验收，交付使用。原告向县法院提交的《通山县城区水管改造工程相关事宜的说明》，对汤泳、**、蒋国锋的工程造价为3,648,140.49元，自来水公司已支付150万元。原告已扣去管理费474,258.2元，尚剩1,673,882.29元。原告提供的这份材料说明，尚剩的1,673,882.29元工程款是汤泳、蒋国锋、**三人的共同债权，因汤泳已领走150万元，原告已经收取了相应管理费，剩余的工程价款实际上只是蒋国锋、**两人的债权。剩余的这笔工程款已与原告没有任何关系。二、原告对涉案被冻结的工程款不享有债权。原告名为建筑施工企业，但一无企业资质，二无办公场地，是一个典型的皮包公司，没有投资、没有管理、没有实际参与施工，是通过违法分包的方式收取巨额管理费。2015年，原告在收取了大部分管理费之后，担心违法事件败露，全部人员撤走，无人管理，这一点，湘阴县法院在通山自来水公司做的询问记录里，通山自来水公司称原告没有人在通山，实际施工人只好直接与通山自来水公司发生结算关系。原告因总承包的工程已转让给了他人，没有投资也没有施工，还收取了管理费用。因此，原告在通山自来水公司不存在还有任何工程款专项债权。本案原告认为答辩人申请湘阴县人民法院冻结的通山县自来水公司的工程款属原告享有，因此，认为湘阴县人民法院的该保全行为存在错误。因原告在通山县自来水公司不享有涉案债权，因此，原告对湘阴县法院的保全提出异议的理由不能成立。

第三人汤泳未到庭发表辩论意见。

经审理查明，通山县自来水公司将通山县城区供水改造工程发包给重庆重交建设工程有限公司（后名称变更为重庆路上行建设工程有限公司），并签订了《湖北省建设工程施工合同》；同时通山县人民政府就该项供水改造工程成立了通山县城区供水管网改造项目建设指挥部，进行现场指挥与管理。根据合同约定，“二、工程承包范围：第一阶段管道改造部分创新广场至马槽桥975米、明水村550米、李渡村370米、开发区至横二路××、桃树山水厂加压泵；第二阶段新建部分凤凰山水厂净化区（取水泵房、滤池、沉淀池、清水池）绕城路供水复线15000米。三、合同工期：2014年10月10日……”。路上行公司承包上述工程后，陆续将整体工程肢解、分包给各施工队伍施工。其中，2014年10月11日路上行公司将上述工程范围内的第一阶段工程分包给湖南省华龙建筑工程有限公司，并签订《劳务分包合同》，约定甲方路上行公司）按照甲方与业主（通山县自来水公司）签订的合同价下浮13%收取管理费；签订合同3日内，乙方（湖南省华龙建筑工程有限公司）应向甲方（路上行公司）缴纳100万元履约保证金。根据本院判决查明的事实，汤泳冒用湖南省华龙建筑工程有限公司名义与路上行公司接洽，并取得了上述工程范围内的第一阶段全部工程分包业务。

汤泳取得上述分包工程后，与**、蒋国锋三人组织施工队伍合伙建设工程，并签订了《湖北省咸宁市通山县自来水改造工程一标段合伙协议书》，约定汤泳、**、蒋国锋三人按40%、30%、30%的比例投入资金，共担风险，共负盈亏。后在施工过程中，三人因合伙事宜发生纠纷。2017年12月12日，**以合伙协议纠纷为案由将汤泳、蒋国锋、路上行公司起诉至本院。诉讼中，**向本院提出保全申请，本院于2018年1月31日冻结了汤泳在通山县自来水公司的相关收入1,500,000元。后经审理，本院于2018年5月14日作出（2017）湘0624民初2397号民事判决书，判决汤泳一次性支付**欠款1,450,000元及相应利息，并承担案件受理费、保全费、公告费合计23,450元。

判决生效后，由于汤泳未在法定期限内履行义务，**于2018年9月17日向本院申请强制执行。执行中，本院于2019年1月7日对被执行人汤泳在通山县自来水公司的相关款项1,500,000元进行了续冻。2019年1月11日，路上行公司就上述冻结措施向本院提出执行异议。本院于2019年1月29日作出（2019）湘0624执异4号执行裁定书，裁定驳回路上行公司的异议请求。路上行公司不服，向湖南省岳阳市中级人民法院申请复议。湖南省岳阳市中级人民法院经复议审查，于2019年6月10日作出（2019）湘06执复61号执行裁定书，裁定撤销原裁定，发回本院重新作出裁定。

本院重新立案后,另行组成合议庭，并组织当事人召开了执行听证。异议审查中，**向本院提供了通山县城区自来水供水管网改造工程审核汇总表、汤泳/**/蒋国锋资金明细、各施工队伍支付明细，均加盖了通山县城区供水管网改造项目建设指挥部公章。其中，汤泳/**/蒋国锋资金明细系路上行公司向通山县城区供水管网改造项目建设指挥部就第一阶段的工程分包及工程款支付情况作出的书面说明。根据该资金明细显示，“保证金100万元，2013年由蒋国锋老婆的私卡转入自来水项目重交账户；审计金额3,648,140.49元；应扣除管理费474,258.26元，13%管理费；……”；各施工队伍支付明细系通山县城区供水管网改造项目建设指挥部根据路上行公司提供的该公司与各施工队伍之间的工程款结算情况，以及发包人自身已付、未付工程款情况，直接向各施工队伍制作的工程款支付明细表，其中汤泳为代表的施工队伍：审计金额3,648,140.49元；占总审计金额比例8.4060%；应扣除管理费474,258.26元；扣除管理费后应支付3,173,882.23元；截止18年已累计支付2,022,058元；18年2月支付0元；累计支付2,022,058元；未支付1,151,824.226元。

2018年8月30日，本院作出（2019）湘0624执异16号执行裁定书，驳回案外人路上行公司的异议请求，案外人路上行公司不服，遂向本院提起执行异议之诉。

以上事实，原告路上行公司不持异议。

本院认为，通山县自来水公司与原告路上行公司签订《湖北省建设工程施工合同》，将通山县城区供水管网改造工程发包给路上行公司以后，路上行公司既未投入资金，也未组织人员进场施工，而是将该工程肢解，分包给其他各施工队伍，自己仅靠收取管理费获利。第三人汤泳虽然是冒用湖南省华龙建筑工程有限公司名义与路上行公司接洽，取得了上述工程范围内的第一阶段工程分包业务，但从第三人汤泳组织人员对上述一阶段工程进行施工建设，并已支取工程款2,022,058元来看，应认定第三人汤泳为通山县城区供水管网改造工程第一阶段项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，第三人汤泳作为实际施工人有权以发包人即通山县自来水公司为被告主张权利，发包人即通山县自来水公司在欠付建设工程款范围内对实际施工人汤泳承担责任。虽然原告也有向发包人主张上述工程款的权利，但最终还得将该工程款支付给实际施工人汤泳。除非第三人汤泳放弃，否则，原告路上行公司对上述工程款1,151,824.226元并不具有所有权。故原告路上行公司认为根据合同相对性原则，其应为上述工程价款的权利人，判决停止对原告在通山自来水公司的150万元工程款的强制执行并解除冻结的诉讼请求，本院不予支持。至于原告路上行公司提出即使通山县自来水公司认可第三人汤泳作为债权人，工程款也只有1,151,824.226元，湘阴县人民法院裁定冻结1,500,000元也是错误的，因原告并不是上述工程款的权利人，且本院也只是针对第三人汤泳的工程款进行冻结，本院裁定冻结1,500,000元并没有给原告利益造成任何损害，原告的上述理由不能成立，本院同样不予支持。

综上所述，原告路上行公司作为案外人对上述1,151,824.226元工程款的所有权不具有合法性和真实性，其就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应予驳回其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：

驳回原告重庆路上行建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费18,300元，公告费600元，共计18,900元由原告重庆路上行建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　黄　坤

人民陪审员　　易平西

人民陪审员　　吴晓彤

二〇二〇年三月二十日

书　记　员　　欧　莎

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。