某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘12民终2315号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1966年5月27日出生，住址湖南省怀化市鹤城区。

委托诉讼代理人：舒文华（特别授权），湖南五溪律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1951年6月7日出生，住址湖南省怀化市鹤城区。

上诉人（原审被告）：候长飞，男，汉族，1975年12月22日出生，住址湖南省中方县。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：米艳艳（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：湖南怀奥机电有限公司（曾用名称：怀化怀奥机电公司有限公司），住所怀化市鹤城区沿河路（怀南钢材物流城），统一社会信用代码91431200550712213J。

法定代表人：刘青。

委托诉讼代理人：覃朝阳，湖南正发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余欣，湖南正发律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：湖南快奥机电工程有限公司（曾用名称：湖南绿城机电科技有限公司），住所湖南省怀化市鹤城区沿河路怀南钢材物流城1栋117号，统一社会信用代码914312003516783230。

法定代表人：阳辉。

委托诉讼代理人：覃朝阳，湖南正发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余欣，湖南正发律师事务所实习律师。

上诉人***、上诉人***、候长飞因与被上诉人湖南快奥机电工程有限公司（以下简称快奥机电公司）、湖南怀奥机电有限公司（以下简称怀奥机电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月29日审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人舒文华、上诉人侯长飞以及***、侯长飞共同委托诉讼代理人米艳艳、被上诉人湖南快奥机电工程有限公司和怀化怀奥机电有限公司共同委托诉讼代理人覃朝阳、余欣等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，导致适用法律不当。一审认定上诉人自身存在重大的过错缺乏事实和法律依据，上诉人只是一般过失；一审判决上诉人自己承担50%的责任适用法律错误，有违公平原则；一审认定湖南怀奥机电与***、候长飞系承揽定作关系，进而认定怀奥机电只是一般的选任不当，并且只承担10%责任明显不当；快奥机电和怀奥机电以及***、候长飞之间存在共同故意或共同的过失，其应当承担连带责任，四被上诉人是一个整体，***、候长飞受怀奥机电的委托，其后果应当由委托人承担，所以四被上诉人具有共同过错。

上诉人***、侯长飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，导致错误认定上诉人为被上诉人***的雇主。上诉人与***均受雇于怀化星旗房地产开发建设有限公司。星旗公司支付3000元，上诉人与***同工同酬，且均是按照星旗公司的指示做事，都雇员。一审判决错误。***在2016年6月21日在怀化市正兴鉴定所对其后期治疗费用进行了鉴定，时隔四年，被上诉人都未做后期手术。

被上诉人快奥机电公司、怀奥机电公司辩称：一审认定快奥机电公司不承担赔偿责任认定事实清楚，适用法律准确；***要求快奥机电公司承担连带赔偿责任的理由不能成立，快奥机电公司作为定做人，将电梯发包给有安装电梯资质的承揽人怀奥机电公司，尽到了审查注意义务，对定作、指示或者选任没有过失。***要求怀奥机电公司承担连带责任不能成立。***发生事故的时间在吊装完成之后，与怀奥机电公司无关，是星旗公司重新委托***、候长飞对电扶梯进行移位期间，是单独的委托工作。一审认定***存在重大过错正确。一审判决怀奥机电公司承担10%的责任缺乏事实依据和法律依据，虽然怀奥机电公司没有上诉，是从人道主义出发，不想再纠缠此事，并不代表怀奥机电公司接受此判决结果。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决各被告连带赔偿***：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计238787.812元。2、本案全部诉讼费用由被告承担。

原审法院查明：2015年12月15日，怀化星旗房地产开发建设有限公司与快奥机电公司签订《电（扶）梯设备销售安装合同》，约定快奥机电公司向怀化星旗房地产开发建设有限公司销售26台电扶梯。快奥机电公司委托怀奥机电公司负责以上自动扶梯的安装、维修事宜。2016年1月25日，怀奥机电公司向怀化星旗房地产开发建设有限公司发出《委托书》，载明：“我公司委托***来贵公司负责有关扶手梯吊装及一切方案工作。望贵公司全力协助配合吊装工作为感。”

2016年1月24日，怀奥机电公司（甲方）与***（乙方）签订《扶梯吊装协议书》，该协议书部分内容载明：“经甲、乙双方共同协商，甲方将红星美凯龙22台奥的斯扶梯吊装全包给乙方，吊车卸车的一切费用及工作由甲方负责，具体协议事项如下：一、吊装工程量。22台扶梯安全吊到位并配合甲方找中心。二、乙方吊装人员需达到甲方吊装的要求。否则乙方需承担相应的责任。三、吊装费用。22台扶梯吊装费用按人民币陆万陆仟圆整（￥66000元）全包给乙方。乙方不得以任何理由向甲方增加任何费用。”签订上述协议后，***与其儿子候长飞组织人员对电扶梯进行吊装作业。2016年2月25日，***与怀奥机电公司就吊装费用进行结算。

因怀化星旗房地产开发建设有限公司因修改图纸，便要求***、候长飞对电扶梯进行移位。2016年3月9日，候长飞将***叫去进行电扶梯的移位作业。当天下午4时许，***完成移位作业后，在收捡工具时被绊了一下，导致其从扶梯移除的空隙处跌落至下一层地面，落差高度约为4米。***受伤即被送往湖南医药学院第一附属医院住院治疗。至2019年6月16日，***共住院99天。候长飞支付了***住院期间的医药费59242.96元及生活费10000元。2016年6月21日，怀化方正司法鉴定中心受***的委托对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：***损伤综合评定为七级伤残，误工期为300天、护理期为150天、营养期为180天，后续治疗费为18000元。

2016年1月25日，怀奥机电公司与沈锋（具备《特种设备作业人员证》）签订《委托安装合同》，约定由沈锋对22台电扶梯进行安装。

原审法院认为，该案为提供劳务者受害责任纠纷。***接受***、候长飞的雇请从事电扶梯移位工作，由***、候长飞向其发放劳务报酬，双方形成了劳务关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。依照上述司法解释的规定，***在从事劳务过程中遭受人身伤害，其雇主***、候长飞应该承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。依照上述法律规定，***系在进行电扶梯移位作业后，在收捡工具的过程中未尽到足够的安全注意义务，自身存在重大的过错，可以减轻***、候长飞的赔偿责任。怀奥机电公司作为定作人，将电扶梯吊装承揽给***时，应当严格考察其承揽的作业能力、安全保障措施等，并尽到监督义务，尽量避免事故发生，且怀奥机电公司授权***负责有关电扶梯吊装及一切方案工作，***从事的电扶梯移位工作应属于电扶梯吊装的后续部分工作，故对案涉事故的发生，怀奥机电公司亦存在一定选任过错。综合本案的具体情况兼顾公平原则，法院酌定***自行承担50％的责任，***、候长飞承担40％的赔偿责任，怀奥机电公司承担10％的赔偿责任。事故的发生主要是由于***的安全意识不强及***、候长飞提供的作业安全防护措施不到位造成，***、候长飞与怀奥机电公司之间无共同的故意或共同的过失，***诉求***、候长飞与怀奥机电公司承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，法院不予支持。快奥机电公司作为电扶梯销售商委托怀奥机电公司安装电扶梯，而怀奥机电公司的经营范围中包括电梯的销售、安装、维修，快奥机电公司尽到了审查注意义务。快奥机电公司对***所受伤害无任何过错，故***起诉快奥机电公司要求其承担连带赔偿的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。关于***的损失认定。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的规定，并结合2020-2021年湖南省人身损害及交通事故赔偿项目计算标准，***的各项损失计算如下：1、医疗费59242.96元。***在湖南医药学院第一附属医院住院治疗的医疗费59242.96元，上述费用由被告候长飞先行垫付。2、后续医疗费18000元。经怀化市正兴司法鉴定所鉴定，***后期医疗费用为18000元。3、住院伙食补助9900元。***在湖南医药学院第一附属医院住院医疗99天，住院伙食补助费按100元／天标准计算，住院伙食补助9900元（100元／天×99天）。4、营养费5400元。经怀化市正兴司法鉴定所鉴定，***的营养期180天，营养费为5400元（30元／天×180天）。5、误工费44100元。经怀化市正兴司法鉴定所鉴定，***的误工期为300天，其主要从事建筑行业，按湖南省建筑职工年平均工资53886元计算，误工费为44100元（53886元÷365天×300天）。6、护理费25050元。经怀化市正兴司法鉴定所鉴定，***的护理期为150天，按湖南省居民服务及其他服务业职工年平均工资61227元计算，其护理费为25050元（61227元÷365天×150天×1人）。7、伤残赔偿金318736元。经怀化市正兴司法鉴定所，***的损失程度构成七级伤残。***在怀化市鹤城区居住、生活，收入主要来源于城市，按湖南省城镇居民人均可支配收入39842元计算，其残疾赔偿金为318736元（39842元／年×20年×40％）。8、精神损害抚慰金12000元。根据***构成七级伤残的后果，法院酌定精神损害抚慰金为12000元。综上，***的各项损失合计492428.96元，***、候长飞、被告怀奥机电公司应根据各自的过错责任比例承担赔偿责任，即***、候长飞赔偿***各项损失127729元（492428.96元×40％-垫付的医药费59242.96元-垫付的生活费10000元），被告怀奥机电公司赔偿***各项损失49243元（492428.96元×10％）。***在诉讼请求中包含鉴定费用，但其为提交鉴定费用的证据票据予以证明，故对***关于鉴定费用的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***、候长飞限于判决生效之日起十日内共同赔偿给***医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计127729元；二、被告湖南怀奥机电有限公司限于判决生效之日起十日内赔偿给原告***医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计49243元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4882元，由***、候长飞负担2597元，湖南怀奥机电有限公司负担1003元，***负担1282元。

各方当事人在二审中没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，***、候长飞称其与***等四人同受雇于星旗公司，但未有相关证据证明；且***曾起诉***、候长飞和星旗公司，要求三方承担连带责任，但被鹤城区人民法院以证据不足驳回诉讼请求，该判决已生效。因此，***、候长飞主张本案漏列当事人并上诉将本案发回重审的理由不能成立，不予支持。***的后续治疗费经医学鉴定，属于经专业机构认定的损失，***、候长飞没有证据推翻，依法应当计算在***的总损失中。关于***上诉所称承担责任的比例问题，本院认为，***在工作结束后，未尽到足够的安全注意义务导致伤害发生，由其本人承担50%的责任，并无不当；***、候长飞雇请***提供劳务，但未在工作场所提供安全保障，一审判决由其承担40%的责任，亦符合法律规定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。***、候长飞和***的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4882元，由上诉人***、候长飞负担2441元，上诉人***负担2441元。

本判决为终审判决。

审判长　　冷旗帜

审判员　　舒易成

审判员　　黄丽霞

二〇二一年一月五日

书记员　　申雅梦