***达建设工程有限责******璟旺商贸有限公司衡东分公司***、大同市**房地产开发有限公司、***、***、***、***买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘04民终2400号 上诉人(原审被告)：***达建设工程有限责**司，住所地山西省大同市城区魏都大道**富临宝城**楼**A段。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山西阳和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：湖南璟旺商贸有限公司衡东分公司，，住所地湖南省衡东县洣水镇交通北路 负责人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东南天星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东南天星律师事务所律师。 原审被告：***，男，1981年3月31日生，汉族，住山西省大同市平城区瑞兴花园**楼****。 原审被告：大同市**房地产开发有限公司，，住所地山西省大同市拥军南路西侧恒河世家**商铺 法定代表人：***，系该公司总经理。 原审被告：***，男，1978年5月5日生，汉族，住山西，住山西省大同市城区柳港园********iv> 原审被告：***，女，1987年1月13日生，汉族，住山西省大同市，住山西省大同市平城区柳港园********div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>原审被告***、***共同委托代理人：***，山西阳和律师事务所律师。 原审被告：***，女，1980年6月9日生，汉族，住山西省大同市平城区永，住山西省大同市平城区永安里******style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>原审被告：***，男，1959年10月2日生，汉族，住大同市花园屯乡镇川堡村5，住大同市花园屯乡镇川堡村**='2' style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人***达建设工程有限责**司（以下简称“***达公司”）因与被上诉人湖南璟旺商贸有限公司衡东分公司（以下简称“璟旺公司”），原审被告***、大同市**房地产开发有限公司（以下简称“大同**公司”）、***、***、***、***买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***达公司上诉请求：1、依法改判上诉人向被上诉人璟旺公司支付货款1066279.47元（比一审判决少399117.48元）以及违约金（以1066279.47元为基数按年利率6%的标准自2018年9月21日起计算至实际清偿之日止）；2、改判上诉人不承担从其他渠道采购钢材的违约金10万元；3、改判上诉人不承担案涉律师费17.5万元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人应向被上诉人璟旺公司支付的货款数额错误，应在总价款1465396.95元的基础上扣除17%的税款249117.48元（1465396.95元×17%），因被上诉人向上诉人支付15万元时并未存在违约情形，故该15万元应为货款，应予以核减，故上诉人尚欠被上诉人璟旺公司货款1066279.47元（1465396.95元-249117.48元-15万元）；2、一审认定违约金按年利率24%的标准计算过高，已超出法律的规定，应按年利率6%的标准计算违约金；3、一审认定上诉人从其他渠道采购钢材，判令上诉人向被上诉人璟旺公司支付10万元违约金系重复计算违约金，上诉人并未从其他任何渠道采购钢材，一审认定事实错误；4、一审判决上诉人承担被上诉人支付的律师费17.5万元依据不足；5、被上诉人在一审规定的举证期限届满后又连续两次向一审法院提交证据，一审法院未予制止并组织各方当事人进行质证，属程序违法。 被上诉人璟旺公司辩称：1、上诉人与璟旺公司并未约定付款应以开具增值税专用发票为前提或税款应如何承担等事宜，亦无任何法律规定支付货款应以开票为条件，故上诉人主张一审认定的货款总额应扣除17%的税款缺乏事实和法律依据；2、案涉《钢材代购销合同》第四条第五点约定“甲方每次付款时优先支付浮增价款、违约金”，故上诉人向璟旺公司已付的15万元应优先支付违约金，而非货款；3、一审按年利率24%的标准计算逾期违约金并未高于法律规定的标准，上诉人在一审的庭审活动中请求按年利率24%的标准计算逾期违约金，现上诉人主张按年利率6%的标准计算逾期违约金有违禁止反言原则；4、一审判决上诉人向被上诉人支付从其他渠道采购钢材的违约金10万元系认定事实清楚，适用法律正确。该违约金性质与逾期支付货款的违约金性质并不相同，依据的合同条款也不相同，不属于重复计算违约金的情形；5、案涉合同明确约定因诉讼产生的律师费及其他实现债权有关的一切费用应由违约方承担。璟旺公****纲***事务所签订了《委托协议书》，约定律师代理费17.5万元，该收费标准未违反相关法律规定，且该律师事务所已履行了代理职责，故一审判决上诉人支付律师费于法有据，应予维持。 原审被告***、***共同述称，对一审判决没有异议，认可一审判决中关于其二人的判决内容，上诉人的上诉未涉及***、***，其上诉没有意义。 原审被告大同**公司、***、***、***未予答辩。 璟旺公司向一审法院起诉请求：1、要求七被告向原告支付截止2019年9月2日所欠货款共计人民币2078941.58元。2、要求七被告向被告支付从2018年7月21日至2019年2月20日的违约金人民币121032.84元（合同约定违约金按所欠款金额每日千分之三计算以及另找供货商的违约金），还应支付2019年2月21日至2019年9月2日的违约金人民币225947.35元，并支付自2019年9月3日起至欠款付清之日止的后续违约金（合同约定违约金按所欠款金额每日千分之三计算，原告自愿调整为年利率24%）。3、要求七被告承担本案全部诉讼、保全、担保、律师费用。以上款项暂计人民币3515921.76元。在庭审中，原告补充第一项诉讼请求，按照合同约定每天每吨5元计算标准支付至货款付清之日的总货款。 一审法院认定事实：2018年7月18日，原告璟旺公司作为供货单位（乙方）、被告***达公司（原大同市深特集团建安有限责**司）作为采购单位（甲方）、被告**公司作为担保单位(丙方)，三方签订《钢材代购销合同》。合同主要约定：1、甲方恒和世家4#楼施工工地所需钢材约2000吨全部由乙方供应。2、合同单价为浮增价格，按我的钢铁网北京市场建筑钢材工地采购价格行情***钢价另加260元/吨（包含运费不含卸车费）作为双方钢材计价的基础。从第一批钢材到达甲方工地之日起60天内付款，如甲方未按约定的时间和方式足额支付乙方款项，则钢材价格在基价的基础上加价每吨每天5元。甲方认可的每天每吨加价款5元的约定是本行业的交易习惯。甲方认可该加价款的性质并非违约金性质，并承诺放弃日后发生纠纷时将本协议约定的加价款定性为违约金的抗辩。3、从第一批钢材到达甲方工地起，乙方送货到300吨为第一个结算批次，甲方在3天内足额付清该批货款的50%，从第二批次开始每达到80万货款或送货量达到200吨为一个结算批次且为垫资上限，以此类推，否则乙方可以无条件终止供货并解除本合同。4、从乙方的第一批钢材到达工地之日起，甲方所有的钢材款和违约金需在60天内全部结清。5、甲方每批次所需要的钢材订单提前7日通知乙方，乙方在接到通知后7日内保证送货到工地。6、甲方全权委托***、***、**在工地收货、签据，螺纹按理论点支，线材、盘螺按过磅重量结算，磅差的合理范围在5‰以内。7、乙方为该项目的唯一供应商（在此合同的基础上乙方未按合同履约除外），甲方不能从其他渠道供货，如违约，视同甲方单方解除合同，甲方应立即付清全部钢材款并向乙方支付10万元解约违约金。8、乙方未能按时供货（工地的正常用量）每延期3天，按应供货款的千分之三每天罚款；延期7天以上，甲方有权另寻供应商供货，乙方无异议。9、甲方如不能在合同约定时间内付款，超过20天视为甲方违约，乙方有权停止供货，甲方应按欠款金额逐日支付乙方千分之三违约金，直到所有款项付清为止。10、丙方是合同事项的担保方。当甲方未按约支付货款和违约金时，由丙方直接支付给乙方。丙方自愿用所属财产（动产和不动产）作为担保，为乙方的债权提供不可撤销的连带担保责任。11、甲方每次付款时优先支付浮增价款、违约金。12、本合同引发的争议，如协商不一致时，甲乙丙双方均可向乙方工商注册所在地法院提起诉讼。双方为解决争议支付的诉讼费、律师费、差旅费、鉴定费、公告费及其他实现本合同债权的有关一切费用均由败诉方承担。原告璟旺公司自2018年7月21日至2018年7月24日向被告***达公司陆续供应3批钢材，钢材数量为302.985吨，总金额为1465396.95元。2018年10月4日被告***达公司通过中国建设银行向原告支付10万元，2019年1月30日通过中国工商银行向原告支付5万元。因被告未及时支付货款，原告于2019年2月21日起诉至本院，于2019年7月15日申请撤回起诉，本院已准许。后原告再次向本院起诉，并与湖南纲***事务所签订《委托协议书》，约定律师代理费17.5万元。本院立案受理后，原告申请财产保全，花费保险费1800元在阳光财产保险股份有限公司投保了诉讼财产保全保险。另查明，被告***与被告***于2015年6月26日办理了离婚登记。被告***与***于2016年8月16日办理了离婚登记。被告***达公司注册资本人民币3000万元，被告***作为股东认缴1800万元，已于2013年3月4日前出资到位。被告大同**公司注册资本人民币500万元，被告***作为股东认缴出资额450万元，出资期限为2024年5月27日前。 一审法院认为，一、关于案涉货款认定的问题。原、被告双方对原告供应的钢材数量302.985吨及钢材价款总金额1465396.95元均无异议，该院予以确认。原告已将钢材足额供应给被告***达公司，被告***达公司应当足额支付货款，被告***达公司辩称已经以房抵货款，但通过庭审调查原、被告双方对以房抵款并未达成一致意见，故对于被告***达公司的该项辩称，不予支持。另被告***达公司辩称该钢材价款应当扣除17%的税款，案涉合同未对税款承担作出约定，本案系买卖合同纠纷，税务问题不属于本案处理范围，该院不作处理。二、关于认定违约金的问题。1、关于逾期付款违约金的问题。案涉合同约定，“从第一批钢材到达甲方工地之日起60天内付款如甲方未按约定的时间和方式足额支付乙方货款，钢材价格在基价的基础上加价每吨每天5元”、“甲方如不能在合同约定时间内付款，超过20天视甲方违约，甲方按欠款借逐日支付乙方3‰的违约金，直到所有款项付清为止”，被告邦达公司主张违约金过高，应予以调整。该院认为，本案被告***达公司未按约支付货款，应当向原告支付违约金。依据上述合同约定，双方约定的违约金计算标准确实过高，如按约计算，则有违公平。结合本案被告的履约情况、违约情况、诚信程度以及给原告造成的损失等因素，该院酌情降低违约金的标准，按年利率24%自被告支付货款履行期届满即2018年9月21日起计算至清偿之日止，由于被告邦达公司于2018年10月4日支付10万元、2019年1月30日支付5万元，根据合同约定该款项为被告支付的违约金，应予以扣减。2、关于从其他渠道采购钢材的违约金问题。《钢材代购销合同》第四条第一款约定：“乙方为该项目的唯一供应商（在此合同的基础上乙方未按合同履约除外），甲方不能从其他渠道供货，如甲方从其他渠道进货或者另找供应商供货，视同甲方单方解除合同，甲方应立即付清全部钢材款并向乙方支付10万元解约违约金。”根据购货单显示，原告仅向被告供应三批钢材，被告向其他钢材供应商采购钢材继续进行施工，其违反了上述合同条款约定，应当依约向原告支付10万元违约金。三、关于被告大同**公司是否承担连带保证责任的问题。合同约定，被告大同**公司作为担保方，对被告***达公司应付的货款及违约金承担连带保证责任，双方未约定保证期间，根据担保法第二十六条规定，未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案被告***达公司支付货款履行期届满时间为2018年9月21日，原告曾于2019年2月21日向本院起诉要求被告***达公司支付货款、被告大同**公司承担连带保证责任，原告在保证期间内已要求被告大同**公司承担连带保证责任，故被告大同**公司应对案涉债务承担连带保证责任。被告大同**公司以原告超过主债务履行期届满之日起六个月起诉为由免除其保证责任的抗辩，该院不予采纳。四、关于被告***、***、***、***、***是否承担本案还款责任的问题。1、原告要求被告***、***在股东出资不足范围内承担补充赔偿责任，经该院查询，被告***已足额出资，故原告要求被告***承担补充赔偿责任，不予支持。被告***作为被告大同**公司股东未足额出资，根据公司法司法解释三第十三条规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的。但是在本案中，被告大同**公司承担的是连带保证责任，承担连带保证责任不能等同于公司自身产生的债务，因为保证人承担连带保证责任后对债务人享有追偿权。故在本案中被告***不承担股东未出资的补充赔偿责任。2、被告***作为被告***达公司的员工，其签订《钢材代购销合同》系职务行为，被告***达公司系独立法人，依法独立行使民事权利和承担民事义务，故原告要求被告***承担本案还款责任于法无据，不予支持，被告***、***与本案无关，原告要求其承担本案还款责任于法无据，不予支持。五、关于原告律师费、保险费的承担问题。因被告未按合同约定付款，引发本案纠纷，《钢材代购销合同》对因诉讼产生的律师费及其他实现债权有关的一切费用如何承担作出了约定。原告向本院申请财产保全花费保险费用1800元，依合同约定应由被告承担。原告委托律师参加诉讼系客观事实，与湖南纲***事务所签订《委托协议书》，约定律师代理费17.5万元，该收费标准不违反相关法律规定，本院予以确认。原告虽未提供发票，但委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且湖南纲***已履行了代理职责，合同亦未约定以开具发票为承担律师费用的前提条件，故被告***达公司应当承担原告律师费用。综上，原、被告同意解除《钢材代购销合同》，该院予以确认。被告邦达公司逾期支付货款，应当承担本案的违约责任。被告**公司应当依约承担连带保证责任，其承担清偿责任后，有权向被告邦达公司追偿。被告***达公司、大同**公司、***、***、***、***、***经该院合法传唤，无正当理由未到庭，是对自己诉讼权利的放弃。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除****璟旺商贸有限公司衡东分公司与被告***达建设工程有限责**司、大同市**房地产开发有限公司于2018年7月18日签订的《钢材代购销合同》。二、被告***达建设工程有限责**司在判决生效后十日内偿还****璟旺商贸有限公司衡东分公司钢材货款1465396.95元以及违约金（违约金以1465396.95元为基数按年利率24%的标准自2018年9月21日起计算至清偿之日止，扣减已支付违约金15万元）。三、被告***达建设工程有限责**司在判决生效后十日内支付****璟旺商贸有限公司衡东分公司从其他渠道采购钢材的违约金10万元。四、被告***达建设工程有限责**司在判决生效后十日内支付****璟旺商贸有限公司衡东分公司律师费17.5万元、保险费用1800元。五、被告大同市**房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任。六、驳回****璟旺商贸有限公司衡东分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34928元，财产保全费5000元，共计39928元，由被告***达建设工程有限责**司、大同市**房地产开发有限公司承担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，本案的争议焦点为：一、上诉人***达公司应向被上诉人璟旺公司支付货款的金额及计算违约金的标准应如何确定；二、上诉人***达公司是否还应支付合同约定的通过其他渠道采购钢材10万元违约金；三、上诉人是否应当承担本案律师费17.5万元；四、一审程序是否合法。 关于上诉人***达公司应向被上诉人璟旺公司支付货款的金额及计算违约金的标准应如何确定的问题。 案涉《钢材代购销合同》第二条第1点约定“每批次钢材单价的确认依据按：我的钢铁网北京市场建筑钢材工地采购价格行情***钢价另加260元/吨（包含运费不含卸车费）作为双方钢材计价的基价”，但对货款价款是否含税,或税款由谁负担并未明确约定,事后亦未达成补充协议,故上诉人提出案涉钢材价款总金额1465396.95元应当扣除17%税款的主张没有合同依据，对上诉人的该项上诉主张不予支持。上诉人以其向被上诉人璟旺公司支付15万元款项时尚未违约为由提出该15万元款项应抵扣货款的主张，与案涉合同第四条第5点“甲方每次付款时优先支付浮增价款、违约金”的约定不符，本院不予支持。上诉人主张按年利率24%的标准计算案涉逾期违约金已超过法律规定的上限，本院认为，案涉合同约定违约金按欠款金额每日千分之三计算，但被上诉人璟旺公司向一审起诉时自愿将违约金的计算标准调整为年利率24%，另一方面，上诉人并未举证证明案涉实际损失，一审结合当事人的履约、违约情况、诚信程度以及所造成的损失等因素，酌情按年利率24%的标准并未违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条的规定，故上诉人的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人***达公司是否还应支付合同约定的通过其他渠道采购钢材10万元违约金的问题。 本院认为，上诉人一审庭审时认可被上诉人向其供应三批钢材后未再要求被上诉人供货，据日常生活经验可知，该三批钢材不足以满足案涉项目的钢材需求，可以推定上诉人向其他钢材供应商采购钢材以继续进行项目施工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：......（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的规定，上诉人提出被上诉人没有提供证据证明其从其他渠道采购钢材的主张于法无据，不予支持。案涉合同第四条第一款约定：“乙方为该项目的唯一供应商（在此合同的基础上乙方未按合同履约除外），甲方不能从其他渠道供货，如甲方从其他渠道进货或者另找供应商供货，视同甲方单方解除合同，甲方应立即付清全部钢材款并向乙方支付10万元解约违约金。”因该条款并非对迟延履行货款违约金的约定,上诉人违反了该约定，应当依约向原告另行支付10万元违约金，故上诉人提出其从未通过其他任何渠道采购钢材，不存在合同约定的违约情形，该10万元违约金属重复计算的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人是否应当承担本案律师费17.5万元的问题。 本案纠纷系因上诉人未依约支付货款而起，案涉《钢材代购销合同》对因诉讼产生的律师费及其他实现债权有关的一切费用如何承担作出了约定，但并未约定以开具发票作为承担律师费用的前提条件。原告与湖南纲***事务所签订了《委托协议书》，约定律师费17.5万元，该收费标准未违反相关法律规定，本院予以确认。上诉人以被上诉人未提供证据证明被上诉人已实际支付该笔律师费且湖南纲***事务所在一审时并未委派律师参与庭审为由，主张其无须承担该17.5万元律师费。本院认为，《委托协议书》系诺成性合同，自合同双方签订之日起即发生法律效力，且湖南纲***事务所已履行了代理职责，上诉人的上诉主张不能成立，应依约承担律师费17.5万元。 关于一审程序是否违法的问题。 一审法院在审理过程中，发现各方当事人争议较大，案情复杂，不宜适用简易程序，于2019年12月5日裁定将本案转为普通程序。转程序后,一审未重新指定举证期限,存在程序瑕疵。但依法通知了各方当事人第二次开庭的时间并邮寄了被上诉人补充提交的证据，各方当事人亦提交了书面质证意见，故该程序瑕疵对案件的处理结果没有影响。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定。被上诉人于普通程序庭审中提交的证据与2019年11月27日简易程序开庭的证据基本一致并补充提交了相应的反驳证据，上诉人以被上诉人于举证期限届满后仍补充提交证据为由主张一审程序违法没有事实和法律依据，一审程序合法。 综上所述，***达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105428元，由上诉人***达建设工程有限责**司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张**东 审 判 员　罗　源 审 判 员　刘　林 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　邓　颖