鲜然、兰州红叶生态环境建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青02民终210号

上诉人（原审被告）：鲜然，男，汉族，1971年6月9日出生，住甘肃省天水市甘谷县。

上诉人（原审被告）：兰州红叶生态环境建设工程有限公司，住所：甘肃省兰州市兰州新区。

法定代表人：吴健民，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1974年11月24日出生，现住甘肃省定西市安定区。

委托诉讼代理人：杨向东，甘肃通源律师事务所律师。

上诉人鲜然、兰州红叶生态环境建设工程有限公司（以下简称红叶公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲜然、红叶公司法定代表人吴健民，被上诉人**及其委托诉讼代理人杨向东通过信息网络平台在线参加诉讼。本案现已审理终结。

鲜然、红叶公司上诉请求：1．撤销青海省互助土族自治县人民法院作出的（2021）青0223民初1728号《民事判决书》第一项判决，改判由鲜然、红叶公司支付**工程款466106.27元；2．本案上诉费用由**承担。事实与理由：1．一审法院审判程序违法。（1）一审剥夺了鲜然、红叶公司对于《鉴定意见书》的异议权。一审中**向一审法院申请对案涉工程量造价进行鉴定，鉴定单位青海省规划设计研究院有限公司出具了《鉴定意见书》，对于该鉴定意见书，鲜然、红叶公司并不认可。鲜然、红叶公司认为该鉴定意见书得出的工程量造价结论虚高，经与**供货商所提供的结算单比较，鉴定意见书所列的诸多成本项目与**所实际发生的成本不符（如案涉工程中**所使用的300＊600＊30mm芝麻灰实际单价为55元／平方米，而该鉴定意见“主要价格材料表”中所列该材料单价为85元／平方米；400＊600＊40mm樱花红水沟盖板实际单价75元／平方米，而该鉴定意见“主要价格材料表”中所列该材料单价为180元／平方米）；实际税金税率为1％，而鉴定意见书中所列为9％；有些成本**未实际发生（如养老、失业、医疗和生育、工伤保险费等社会保障费及住房公积金），而该鉴定意见书中依然将其计算在内。正是因为上述虚列成本的行为导致该鉴定意见书得出的工程量造价虚高。鲜然、红叶公司向法庭提交了书面的《关于“东润国际名苑”A、B区项目建设的院内地上景观工程按照双方确定的工程量造价鉴定意见书疑义（异议）和意见》，但一审法院对鲜然、红叶公司的异议并未理会，其既未要求鉴定机构对该异议出具书面说明，亦未对该异议进行审查。鲜然、红叶公司认为一审法院此举严重损害了鲜然、红叶公司的正当诉讼权利。（2）一审法院将未经质证的证据作为定案依据，违反证据规则。一审法院在证据评析环节对红叶公司提交的证据二，即张万生没有按时交纳房款，经鲜然同意已办理撤销网签手续的证据没有当庭质证，直接作为定案依据，诉讼程序违法。2．一审法院以936693.45元为准判决鲜然、红叶公司向**支付工程款无法律依据，案涉工程款的数额应以直接费用717740.27元为准。（1）案涉工程款以直接费用717740.27元结算符合双方当事人之间的约定，且该约定不违反法律强制性规定。2021年5月29日**与鲜然、红叶公司约定“经双方协商达成一致：该工程的结算方式为按照实际所产生的成本费用加利润（利润双方另行协商）”，双方对之前《工程承包合同》中约定结算方式变更为按照实际所产生的成本费用加利润（利润双方另行协商）的方式，该变更系双方真实意思表示且不违反法律规定，对双方均具有约束力，一审法院对于**提交的该证据既未组织质证，更未记录在案。（2）案涉工程款以直接费用717740.27元结算符合法律规定及司法实务操作。本案双方《工程承包合同》因违反资质问题而无效，此属无疑。按照最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条的规定“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”。合同无效后在不涉及过错的情况下，双方之间系返还与补偿，体现出直接损失填平原则。对于无效合同的处理，原则上法律禁止获利行为。本案中按照《鉴定意见书》记载：按照双方确定的工程量计算，造价为936693.45元，而工程的直接成本为717740.27。二者差额218953.18元则系**的工程利润。**施工过程中在事先未告知的情况下恶意停工并最终撤出工地行为既有过错，亦属于不诚信行为，一审法院以936693.45元为准支持**的工程款诉求，事实上是在直接成本717740.27元之外支持了**218953.18元的获利。3．一审对于鲜然、红叶公司已支付工程款数额的事实认定有误。一审认为鲜然、红叶公司于2020年6月22日已支付的100000元和支付的商砼款58000元，认定鲜然、红叶公司共计支付**工程款158000元。而事实上鲜然、红叶公司支付**的工程款远不至此。除以上两笔款项外，鲜然、红叶公司亦通过向互助县永固水泥制品有限责任公司代付材料款33734元以及通过个人微信向**及**指定的第三方陆续代付款59900元，总计付款额共计251634元。鲜然、红叶公司在《民事答辩状》之后已附《付款明细表》并将相关付款凭证提交一审法院。然一审法院仅认定鲜然、红叶公司付款158000元，对于其他付款额既未认定，更未说明不予认定之理由，实属事实认定错误。4．对于**在施工过程中在事先未告知的情况下恶意停工并最终撤出工地，致使案涉工程工期严重延误给鲜然、红叶公司造成严重经济损失，一审中鲜然、红叶公司已提出，但一审法院并未审理。对于该主张，鲜然、红叶公司虽未以反诉形式而仅以答辩形式提出，但一审亦未对此释明。鲜然、红叶公司认为同属合同无效所导致的损失，一审法院理应一并考虑为妥。

**辩称，鲜然、红叶公司的上诉请求及事实理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

**向一审法院起诉请求：1．限期由红叶公司与鲜然共同向**给付工程款1462873.37元，返还保证金100000元，共计1562873.37元；2．案件受理费由红叶公司与鲜然承担。

一审法院认定事实：鲜然与红叶公司是挂靠关系，鲜然是挂靠人，红叶公司是被挂靠人。红叶公司曾用名为兰州红叶园林绿化景观工程有限公司（以下简称红叶园林公司）。2014年7月6日，红叶园林公司委托挂靠人鲜然代理其与甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司（以下简称东润集团）签订了《室外景观及绿化工程施工合同》，约定由红叶园林公司承包东润集团开发的“东润国际名苑”A、B区项目建设的院内地上景观，包括南、北大门前的广场铺石及绿化；东、西面的人行道铺石及绿化，所有院内外景观内的水、电、灯等项目施工。工程名称：东润国际名苑项目景观绿化工程。工程地点：青海省互助县威远镇振兴大道9号。承包方式：包工包料。2020年5月1日，鲜然作为红叶园林公司案涉项目的被委托人代表该公司与**签订了《工程承包合同》，约定该公司从东润集团承包的上述工程未完工部分承包给**施工。承包方式：包工包料。合同第二条约定：承包工程的总价款为7500000元；工程款支付方式为：红叶园林公司每月按照**实际完成工程量实际造价的50％支付工程款，**每月30日前将实际完成工程量报送给红叶园林公司。**在签订合同后进场开始施工。2020年6月22日，经鲜然同意，东润集团将100000元工程款支付给**，由**负责发放民工工资。2020年7月14日，经**与鲜然及红叶公司协商，东润集团将互助土族自治县威远镇振兴大道9号9号楼1单元3楼1034室（西）以价值575922元抵作工程款，经鲜然同意将此套住房销售给**认识的张万生，此笔房款由**解决工地工程款及民工工资。后因张万生未能及时付款经鲜然同意而撤销该房屋的网签手续。2020年8月，因鲜然未能及时支付工程款，**遂终止履行合同。同年8月底，**和当时在场的巩建国等人统计了**已完成工程量。2021年5月29日，该工程量经**与鲜然签字确认。2021年9月25日，就双方确认的工程量一审法院委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的《“东润国际名苑”A、B区项目建设的院内地上景观工程，按照双方确定的工程量造价鉴定意见书》鉴定意见为：“东润国际名苑”A、B区项目建设的院内地上景观工程，按照双方确定的工程量，经计算分析，鉴定造价为人民币：玖拾叁万陆仟陆佰玖拾叁元肆角伍分（￥：936693.45元）。现**对其所完成的工程量自行进行了结算共计1615873.37元，其中58000元系商砼款由红叶公司与对方进行结算，红叶公司实际支付原告工程款100000元。一审法院认为，法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当在取得相应等级的资质证书后，可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，经查明**和鲜然均无相应从事园林绿化景观工程及生态环境保护工程作业的建筑资质。本案红叶公司（曾用名：兰州红叶园林绿化景观工程有限公司）和东润集团签订的《室外景观及绿化工程施工合同》合法有效，协议内容是双方当事人的真实意思表示。但鲜然以红叶园林公司的名义与**所签的《工程承包合同》，将案涉工程转包给毫无相应资质的实际施工人，因同时违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属无效合同。合同虽无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程施工过程中由于资金链断裂**终止施工，但**和鲜然对**已完成的工程量进行了签字确认，且鲜然对案涉工程质量也未提出异议，**要求给付工程价款的诉讼请求应予支持。案涉工程量应以青海省规划设计研究院有限公司出具的《“东润国际名苑”A、B区项目建设的院内地上景观工程，按照双方确定的工程量造价鉴定意见书》确定的936693.45元为准，应当除去2020年6月22日已支付的100000元和红叶公司代为支付的商砼款58000元。鲜然系红叶公司在涉案工程的项目负责人，鲜然的行为应视为职务行为，红叶公司也应承担付款责任。对于**起诉要求鲜然、红叶公司返还保证金的诉讼请求，虽然双方在合同中约定有保证金条款，但是**提交的微信转账记录未注明所转款项是“保证金”的字样，且鲜然认可该款项是**支付的为其垫付的石材款，**应承担举证不能的法律后果，故对该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告兰州红叶生态环境建设工程有限公司和被告鲜然于本判决生效后十日内支付原告**工程款778693.45元；二、驳回原告**要求返还保证金100000元的诉讼请求。案件受理费18866元，由原告**负担9466元，被告兰州红叶生态环境建设工程有限公司和鲜然负担9400元。

二审中，鲜然、红叶公司向本院提交了以下证据：

证据一，《电话录音》光盘一张，证明2021年8月21日鲜然与**的材料供应商之间进行通话，内容为鉴定机构采用的材料的价格与实际价格相差甚远。

证据二，鲜然与**向东润国际名苑出具的《承诺书》《关于东润国际名苑9号楼一单元3层1034室房屋买卖合同的情况说明》各一份，证明**没有按照承诺书完成施工，对红叶公司造成了损失。

**质证认为，对证据一的三性有异议，该证据是鲜然与证人之间的谈话，与本案没有关联。鉴定机构认定的工程价款是参照合同及双方提供的证据结合实际鉴定的价款，不违反法律禁止性的规定。证据二《关于东润国际名苑9号楼一单元3层1034室房屋买卖合同的情况说明》的真实性无异议，证明方向有异议，该证据仅能证明东润集团决定撤销与张万生之间的房屋买卖合同，与本案没有关系。《承诺书》的真实性无异议，证明方向有异议，该证据系甲方按照合同付款方式按时付款乙方正常施工，该约定是工程进度的约定，工程已经结算，双方不存在施工关系，故该证据与本案没有关系。

**向本院提交了以下证据：微信转账截图一张，证明**向红叶公司的法定代表人吴健民转账21000元用做缴纳税金。

鲜然、红叶公司质证认为，该21000元用做缴纳税金是事实，对证据的三性均认可。

因各方当事人对证据微信转账截图无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据《电话录音》《关于东润国际名苑9号楼一单元3层1034室房屋买卖合同的情况说明》《承诺书》，本院认定如下：关于鲜然提交的证据一，系鲜然与**的材料供应商之间通话内容，从证据内容来看为证人证言，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，**的材料供应商应出庭作证而未出庭，不符合证据的形式要件，本院不予采信；对证据二中的《承诺书》鲜然已在一审中提交，且**对证明方向再次不予认可，本院不予采信。对《关于东润国际名苑9号楼一单元3层1034室房屋买卖合同的情况说明》系红叶公司出具的情况说明，经查本案中不存在以房抵工程款的事实，且**对证明方向不予认可，本院不予采信。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

另查明，**于2020年7月5日向红叶公司的法定代表人吴健民通过微信转账21000元用做缴纳税金。

根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：鲜然、红叶公司主张按照鉴定意见中直接费用717740.27元为结算工程款的事实和依据。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本案中，鲜然、红叶公司承接东润集团景观绿化工程后将该工程转包给无建筑施工资质的**，致使双方于2020年5月1日签订的《工程承包合同》无效，一审判决此节事实认定正确。

一、关于一审法院是否存在程序违法问题

本院认为，本案中根据**的申请，一审法院依法委托青海省规划设计研究院有限公司对案涉工程进行造价鉴定，青海省规划设计研究院有限公司依据双方当事人提交的《工程施工合同》、补充协议、现场签证单及工程施工图等鉴定资料，结合现场勘验情况对案涉工程造价作出《鉴定意见书》征求意见稿，并向**和鲜然、红叶公司送达，**和红叶公司提出异议后，一审法院以召开听证会方式由青海省规划设计研究院有限公司对**和红叶公司的异议进行了答复，后青海省规划设计研究院有限公司作出《鉴定意见书》。在一审庭审过程中，经举证、质证，鲜然、红叶公司亦未对鉴定程序提出异议，故本案鉴定程序合法有效，鲜然、红叶公司主张鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于鲜然、红叶公司支付**工程款数额问题

（一）关于鉴定意见结论能否作为本案定案依据问题

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，**参照合同约定获取工程价款的前提为案涉工程竣工验收合格，但其并未按照合同约定施工完成全部工程，双方亦未对已完工程进行竣工验收，而**实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，故其只能依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定主张权利。经查，**已完成工程所产生的费用，通过施工活动全部物化到建设工程之中，无法适用恢复原状或原物返还，其可依据上述法律规定对已完工程进行折价补偿。根据青海省规划设计研究院有限公司作出的《鉴定意见书》中**施工完成的工程造价为936693.45元，但该造价费用即包括人工费、材料费、设备费、机械费等直接费用，又包括利润、规费、管理费等间接费用。**只完成部分工程量且工程未进行竣工验收，不符合获取工程折价款的法定条件，但鲜然、红叶公司应对已完成工程量进行相应赔偿，故本案以《鉴定意见书》中的直接费用717740.27元作为赔偿损失较为适宜。另，二审查明，**向红叶公司的法定代表人吴健民微信转账21000元用做缴纳税金，应将其计入应付款中。故鲜然、红叶公司主张以直接费用717740.27元结算的上诉理由成立，本院予以支持。

（二）关于已支付工程款认定问题

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，本案中，**在庭审中已认可其收到红叶公司、鲜然支付的工程款176500元，构成自认，本院予以确认。虽然红叶公司、鲜然抗辩已向**支付工程款251634元，但未提交相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，故已支付工程款为**自认的176500元。因此，红叶公司、鲜然应向**支付剩余工程款717740.27元＋21000元-176500元=562240.27元。

综上所述，鲜然、红叶公司上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初1728号民事判决书第二项；

二、变更青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初1728号民事判决书第一项为上诉人鲜然、兰州红叶生态环境建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人**损失562240.27元；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18866元，由上诉人鲜然、兰州红叶生态环境建设工程有限公司负担6792元，由被上诉人**负担12074元；二审案件受理费8292元，由上诉人鲜然、兰州红叶生态环境建设工程有限公司负担2985元，由被上诉人**负担5307元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　强

审 判 员　　王雪静

审 判 员　　江喜梅

二〇二二年七月二十六日

法官助理　　陈远婧

书 记 员　　李玲玲