内蒙古金磊建设集团有限公司与某某承揽合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0581民初1792号

原告：内蒙古金磊建设集团有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市滨河路中段004-09-143号。

法定代表人：季跃文，职务：董事长。

诉讼委托代理人：王景奎，男，1979年12月22日出生，蒙古族，身份证号码：×××，该公司职工，现住址：内蒙古自治区霍林郭勒市。

被告：王志刚，男，1981年2月28日出生，蒙古族，无职业，现住址：内蒙古自治区霍林郭勒市。

原告内蒙古金磊建设集团有限公司(以下简称金磊公司)与被告王志刚承揽合同纠纷一案，本院于2016年9月22日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。金磊公司的诉讼委托代理人王景奎，王志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金磊公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还工程款155000元，并支付合同违约金76500元，合计2315000元；2.要求被告将所有材料等7日内清场；3.本案的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：金磊公司与王志刚于2016年6月17日签订了《防腐木屋施工合同》，合同约定王志刚给金磊公司施工建设防腐木屋5座，该工程于2016年7月5日竣工，该合同同时约定违约条款，如王志刚延误工期，每逾期一天，按应付工程造价的5%计算违约金。本合同签订至今金磊公司已向王志刚支付该工程工程款155000元，但王志刚至今未按合同约定全面履行合同，只完成了合同约定10%的工程量，金磊公司对王志刚的施工进度多次催促，但王志刚以各种理由拒不施工。

王志刚辩称，不同意解除合同，因为原告没有按合同约定给付工程款，导致合同不能继续履行。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

金磊公司围绕其主张向本院提举证据如下：一、2016年6月17日原告于被告签订的《防腐木屋施工合同》，旨在证明原告与被告于2016年6月17日签订的《防腐木屋施工合同》，合同中约定了总价款、施工工期、违约责任；二、2016年5月27日收据一枚及银行转账凭证一份、2016年6月17日收据一枚及银行转账凭证一份、2016年6月27日银行转账凭证一份、2016年7月29日银行转账凭证一份，旨在证明原告于2016年5月27日、6月17日、6月27日、7月29日向被告支付工程款155000元。

王志刚质证后认为，对第一、二份证据均无异议。

王志刚在案件审理过程中未向本院出示任何证据。

本院综合分析后对金磊公司出示的证据作如下认证：金磊公司出示的证据第一、二组证据来源合法、客观真实、双方当事人不持异议，且可就金磊公司与王志刚之间构成承揽合同关系、部分合同价款给付事实予以证实，故本院对其予以确认并采信。

经审理查明，2016年6月17日，金磊公司与王志刚签订《防腐木屋施工合同》一份，双方于合同中约定，由王志刚于2016年7月5日前负责完成位于二道沟金钩旅游区的5座木屋的建造，由甲方（金磊公司）为乙方（王志刚）提供水、电、食宿以方便乙方施工，乙方保证工程所需材料货真价实，自签订合同日起6日内材料进厂，5座木屋的样式、材料、质量要与霍林郭勒市可汗山自驾游营地所建造的木屋基本一致，工程单价1700元/㎡，预计建筑面积150㎡，工程总造价按实际建筑面积计算。合同签订之日，甲方付给乙方50000元，材料入场后，款项付至总价款的50%，其余按工程进度付款，工程完工后付清。乙方最终结算时，提供正规发票。同时双方约定，甲方因自己原因延付工程款时，每逾期一天，按应付工程造价5%计算违约金，乙方因自己原因延误工期，每逾期一天，按应付工程造价5%计算违约金。另外，双方当事人就王志刚在2016年6月17日前为金磊公司建造的一座木屋作如下约定:”根据甲方要求进行屋顶改造，该木屋结算单价为1500元/㎡，甲方在2016年5月份付给乙方的50000元工程款一并计入该合同的结算中，原双方签订的合同作废。

另查明，金磊公司分别于2016年5月27日、2016年6月17日、2016年6月27日、2016年7月29日分别向王志刚支付工程款50000元、50000元、35000元、20000元，金磊公司总计向王志刚支付工程款155000元。

再查明，2017年1月5日受霍林郭勒市人民法院委托，通辽市务实建设工程造价咨询有限公司对二道沟金沟旅游区防腐木屋施工工程造价进行鉴定，并于2018年4月20日出具通务鉴字【2018】11号鉴定报告，鉴定结论如下：“（1）依据2009内蒙古自治区工程预算定额，霍林郭勒市可汗山自驾车露营地总工程造价310689元，二道沟金沟旅游区防腐木屋现场已完工程造价30819元，防腐木屋施工合同要求木屋样式、材料、质量要与霍林郭勒市可汗山自驾车露营地所建造的木屋基本一致，二道沟金沟旅游区防腐木屋已施工完毕工程量的工程造价占霍林郭勒市可汗山自驾车露营地木屋总工程量的工程造价的9.92%，详见附表一；（2）二道沟金沟旅游区防腐木屋现场已完成工程量的工程造价32849元，详见附表二；（3）二道沟金沟旅游区防腐木屋现场对方材料的工程造价6422元。”。

本院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。金磊公司关于请求王志刚返还工程款155000元、支付合同违约金76500、鉴定费6000元的主张，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务…”之规定，金磊公司与王志刚之间的《防腐木屋施工合同》系双方真实意思表示下签订的，其客观真实、合法有效，合同双方当事人应依约履行各自义务。因双方当事人对本案标的防腐木屋的工程进度、材料进厂情况存有较大异议，故双方就上述异议内容提请鉴定，根据通务鉴字【2018】11号鉴定报告的鉴定结论，王志刚已完成的工程量工程造价为32849元，现场堆放材料价值6422元，已完工程进度为总工程量的9.92%，据此可知，截至鉴定日期2017年1月5日，王志刚仅完成价值32849元的工程量，双方当事人于合同中约定竣工日期为2016年7月5日，王志刚的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，虽金磊公司已向王志刚给付工程款155000元，但王志刚已完工的工程量价值32849元，该项工作内容金磊公司已经接受，因此，王志刚未完成工程量部分价值为122151元（155000元-32849元），其应返还金磊公司的工程款金额应为122151元，故金磊公司请求王志刚返还工程款155000元的主张理由部分成立，本院仅就合理部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，在金磊公司已向王志刚支付工程款155000元的情况下，王志刚未能依约完成工程施工，同时王志刚在案件审理过程中亦未提举任何证据，王志刚对其消极举证的行为承担不利后果，双方当事人于合同中约定：“乙方因自己原因延误工期，每逾期一天，按应付工程造价5%计算违约金。”，这一违约金计算标准明显过高，超出法定违约金标准，但金磊公司作为盈利性公司法人，王志刚在占用金磊公司资金的同时，拖延施工，对金磊公司的生产经营必定造成不良影响，本院综合考量之下，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定,本院认为，本案利息可自双方当事人约定的竣工日期（2016年7月5日）至判决之日（2018年7月10日）总计730天，以王志刚占用资金122151元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%进行计息为宜，故计算本案违约金为17406.52元（122151元×4.75%×1.5÷365天×730天），故金磊公司请求违约金76500元的主张理由部分成立，本院仅就合理部分予以支持。结合金磊公司向本院提举的鉴定发票，本院确定发生鉴定费6000元，依据通务鉴字【2018】11号鉴定报告内容，王志刚未能依约完成工程量，故金类公司请求王志刚承担鉴定费6000元的主张理由成立，本院予以支持。金磊公司请求王志刚将所有材料7日内清场的主张，因王志刚违反双方合同约定，未能依约向金磊公司交付标的木屋，致使金磊公司无法就标的木屋进行经营盈利，王志刚材料进场后未按期施工，占用金磊公司木屋土地，其堆放材料行为影响金磊公司的后续管理建设，为保障金磊公司的正常生产经营，王志刚应将其堆放的全部材料从二道沟金沟防腐木屋施工现场进行清理，故金磊公司请求王志刚将所有材料7日内清场的主张理由成立，本院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定；参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：

一、被告王志刚于本判决发生法律效力后十日内返还原告内蒙古金磊建设集团有限公司工程款122151元、利息17406.52元，总计139557.52元；

二、被告王志刚于本判决发生法律效力后七日内将所有材料清场；

三、驳回原告内蒙古金磊建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4774元、减半收取2387元、鉴定费6000元（原告内蒙古金磊建设集团有限公司已预交），由原告内蒙古金磊建设集团有限公司负担841元，由被告王志刚负担7546元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。

审判员　　宋治茹

二〇一八年七月十日

书记员　　辛朵莲