重庆两环园林绿化工程建设有限公司与重庆科技学院建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

2016渝民终189号

上诉人（原审原告）：重庆两环园林绿化工程建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路124-1-2-2，组织机构代码75926741-3。

法定代表人：刘道质，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王胜银，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张林，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：重庆科技学院，住所地重庆市沙坪坝区大学城东路20号，组织机构代码45040216-2。

法定代表人：严欣平，该学院校长。

委托诉讼代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师。

上诉人重庆两环园林绿化工程建设有限公司（以下简称两环公司）因与被上诉人重庆科技学院（以下简称科技学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第01367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，两环公司的委托诉讼代理人王胜银、张林，科技学院的委托诉讼代理人刘新荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

两环公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持两环公司全部诉讼请求。事实及理由：1.一审判决仅以《苗木竣工交接验收表》（以下简称《竣工交接表》）中”竣工验收数量”为依据认定案涉苗木数量错误，遗漏了2011年7月7日三张工程量签证单以及《竣工交接表》中死亡苗木数量；2.一审认定案涉苗木单价错误，双方签订的《三标段报价表》合法有效，对双方具有约束力，应当以此为依据确定苗木造价。3.鉴定意见存在漏项，漏计运输费和下车费。4.关于植物的干径的测量方法错误，应当按照离地1米进行测量。鉴定意见第五部分第八项得出从地表1米处和1.2米处测量苗木干径差别不大的结论与事实不符。5.科技学院逾期支付苗木工程款，构成违约，应当承担支付资金占用损失的违约责任。

科技学院辩称，首先，2011年7月7日三张工程量签证单上的苗木已经计入《竣工交接表》中，不应再重复计算；其次，根据双方合同约定，《竣工交接表》中”死亡数量”项下载明的苗木数量不应进行结算；再次，《三标段报价表》仅是双方支付进度款的依据，并非双方最终结算；最后，一审判决采信第二种鉴定意见正确，科技学院已超付工程款不应再支付两环公司资金占用损失。

两环公司向一审法院起诉请求：1.判令科技学院立即支付两环公司工程款及保修金共计人民币6626562元（具体金额以司法鉴定结论为准）；2.判令科技学院支付两环公司资金占用损失，至起诉之日暂计人民币1521863.53元（以实际欠付款金额为基数，以人民银行同期贷款利率1.3倍为标准，从2012年11月1日起至付清之日止）；3.由科技学院承担全部诉讼费。

一审法院认定事实：两环公司具有城市园林绿化二级资质。2010年7月，科技学院自筹资金对其新校区教职工住宅区景观绿化工程进行邀请招标，两环公司中标三标段工程。2011年3月24日，科技学院（甲方）与两环公司（乙方）签订《重庆科技学院新校区绿化景观施工合同》（以下简称《绿化施工合同》），主要约定：工程名称：科技学院新校区绿化景观工程。承包范围和内容：绿化景观三标段。承包方式：定额计价，认质认价。合同工期：120天。合同价款：暂定447.50万元，以甲方审定的实际工程量为进度款依据，实际价款以审定竣工结算为准。竣工结算：乔木、灌木种植采用综合包干价。即苗木由乙方购置，甲方认质认价，工程费实行综合单价，按每株苗木购置费加收28%包干计取。综合单价包含：苗木购置费、搬运、运输、挖坑、换土、种植、填土填渣、完工清渣、养护包100%成活、安全文明施工费、管理费、利润及税金等所有费用。草坪种植采用综合包干单价。草坪满铺12元/平方米，散铺10元/平方米，麦冬密植8元/平方米。包干费包含购置、搬运、运输、平场、平土、铺沙、种植、清渣、养护、安全文明施工费、管理费、利润及税金等所有费用。其他事项：甲方在工程竣工交验后积极负责组织完成本工程竣工资料的审核认定工作，以便乙方编报竣工结算书；结算书经甲方初审合格后报审计事务所审定，审计事务所60天出具最终审定报告。

2011年11月16日，科技学院(需方)与两环公司(供方)就案外工程签订《大树栽植合同》，约定供方为需方栽种黄葛树2株与桂花2株，其中，桂花树2株干径为20厘米，供方送货到需方并完成栽植、养护。2011年12月16日双方签订《重庆科技学院新校区绿化景观工程补充协议》（以下简称补充协议），约定工程范围”增加乔木、灌木种植绿化等”，合同金额暂定300万元，其他按《绿化施工合同》执行。

前述合同签订后，两环公司就景观土建及苗木栽种进行了施工，工程现已竣工验收并交付使用。本案争议仅限于苗木工程款。

2011年7月后，科技学院在两环公司报送的多份工程量签证单上签字，签证单记载了施工部位、施工时间、收方时间及栽种植物的名称规格数量等内容。其中，2011年7月7日工程量签证单仅涉及科技学院晨练山（乔木）一个施工部位；2011年10月12日至2011年12月30日期间的工程量签证单包含科技学院晨练山（乔木）在内的全部施工部位，施工时间均记录为2011年10月12日至2011年12月30日，晨练山乔木第二次收方的植物包含第一次收方的内容并有增加。

2013年10月21日，两环公司向科技学院报送《科技学院新校区教职工住宅区绿化景观工程三标段报价表》（以下简称《三标段报价表》），包括材料设备名称、规格型号、计划数量、使用部位、使用时间、自报单价等项目列出共计129项栽种植物的单项报价，苗木合计8161605元。该表除两环公司盖章外，由科技学院工程人员签字并加盖单位印章。

2013年10月25日，双方按苗木施工部位进行了验收，并签署《竣工交接表》，记载了植物名称、规格、设计数量、死亡数量、竣工验收数量、备注等内容，其中，各项植物的设计数量、规格与两环公司《三标段报价表》所载计划数量、规格型号一致，设计数量等于死亡数量与竣工验收数量之和。该表有两环公司项目负责人签字并盖章，有科技学院工程人员及工作人员签字。

2013年12月31日，科技学院针对两环公司报价表作出《科技学院新校区建设工程材料设备认质认价单》（以下简称认质认价单），对两环公司报送的各项植物核定了结算单价，苗木合计金额240余万元。

2014年1月6日，两环公司向科技学院发出《植物核价说明》载明：两环公司根据科技学院同时期对其他单位的认价和园林局指导价进行了报价，但科技学院2013年12月31日发出的认质认价单所核价格没有依据，严重偏离当时市场行情，且科技学院在验收时未按行规米径测量，而是按胸径一米三测量，二者相差一个规格档次，请求科技学院按当时市场行情价（科技学院相对时间作出的价格和市园林局指导价格）及行业测量标准重新定价。

科技学院于2014年1月15日组织双方召开协调会，会议纪要主要载明：两环公司反应科技学院核价未考虑种植时期重庆苗木市场价格高峰因素、虽然所核部分苗木价格与一标段施工单位价格一致但仍低于市场价；科技学院认为本次苗木核价的依据为同期的《重庆工程造价信息》、《重庆市城市绿化常用苗木指导价格》并结合市场调研价格作出比较后核准的。同期施工的园林公司也按相同苗木核价依据核定价格。经双方协商后决定:两环公司再次确认《认质认价单》，附上相关依据交由校方核定后再上会讨论。该会议纪要仅由科技学院盖具公章。

2014年2月20日，两环公司向科技学院发出《意见反映函》载明：双方《绿化施工合同》及《补充协议》的合同总价款为523.75万元，但科技学院压低价格，所核苗木定价仅为240余万元，其声称核价参照了工程造价信息，不符合行业主管部门的指导规定，双方签订合同时重庆市园林指导文件大中乔木以1米测量干径，小乔木和单干灌木以主干离地表0.1米基径测量。但科技学院却以大中小所有乔木从地表往上1.2米测量干径，导致价格降低一至二档；两环公司认为，双方的合同履行及执行价格有专业的性质主管部门规范即重庆市园林事业管理局，参照园林主管部门的指导文件更符合争议事实的解决，希望科技学院对苗木价格认定采取公平标准慎重处理。

2014年3月11日，科技学院再次作出认质认价单，对原核定的苗木价格进行了少量调整，两环公司对核价结果仍有异议。

2014年6月10日，双方在市教委组织下再次召开协调会，会议纪要载明：两环公司和科技学院之间存在争议主要是苗木结算价格。会议就推进结算工作达成以下原则：1.核定苗木单价时以苗木实际种植同期重庆市园林局关于重庆市城市绿化常用苗木指导价格为核价依据。2.双方在2014年6月20日前按园林指导价的上下限分别测算两个核价方案，两环公司派人到学校逐项校对核价，并确定双方都认可的单价，分歧部分协商确定。

2014年7月14日，市教委组织双方对有指导价的9个规格的苗木各取10个对象分别以两个测量标准进行测量。测量数据表明：有7个规格分别在1.2米与1米处测量干径，所测数值均属同一定价径级，且其中有4个测量对象在1.2米处测出的平均数值反而高于在1米处测出的平均数值；但红枫在0.1米与0.3米处测量，紫玉兰在0.1米与1.2米处测量，二者在0.1米处所测平均数值增加一个定价径级。

2014年7月17日，重庆市信访办公室（以下简称市信访办）组织双方及相关单位参加会议，研究解决两环公司反映科技学院拖欠工程款及民工工资信访问题，会后市信访办出具纪要。纪要主要载明，双方同意以重庆市城市园林绿化常用苗木指导价（2011年秋季）为核价标准、科技学院一次性支付550万元并以此计算栽植费、两环公司放弃利息等。一审诉讼中双方均表示会上未达成一致意见，不同意按该纪要意见处理本案。

一审诉讼中经双方确认，科技学院已支付苗木工程款6951875元。

两环公司申请对苗木工程价款进行鉴定，认为：1.苗木价格应以经双方盖章确认的《三标段报价表》载明的价格为准，表外苗木也应以表上价格为准。如法院不予采信，则以施工同期的苗木市场价为标准进行鉴定。2.苗木数量及规格，应以工程量签证单为准。《三标段报价表》已确认的以《三标段报价表》为准，未纳入《三标段报价表》的，以工程量签证单与《三标段报价表》的差额为准。科技学院认为：1.同意价格鉴定。合同约定科技学院有认质认价权，应根据2011年重庆市工程造价信息价、重庆市园林指导价及同期科技学院对其他苗木施工方的核价以就低原则确定。2.不同意数量鉴定。鉴定事项应为专业问题，若以简单加减就能确认的事项则无需鉴定。合同约定两环公司未移交前对苗木负责，《竣工交接表》上双方确认了苗木的数量、规格和质量，应以《竣工交接表》所载苗木数量进行鉴定。

经一审法院委托，重庆市南川林业司法鉴定所于2015年10月出具司法鉴定意见书，以《竣工交接表》所载苗木为鉴定对象，价格鉴定期间为2011年秋季，具体价格标准，草坪、麦冬、桂花按双方合同价格计算，其他苗木分别按照三种计价方式计算。鉴定结论为：1.以重庆市2011年第11期工程造价信息指导价和科技学院与其他园林绿化单位的价格为基本原则，缺项采用咨询调查市场价中的最低价，苗木总价值为3542573.16元；2.以2011年秋季重庆市园林指导价为基本原则，缺项采用咨询调查市场价中的最低价，苗木总价值为4184744.04元；3.以2011年秋季苗木市场综合价确定，苗木总价值为5907372.04元。两环公司支付了鉴定费8.85万元。

鉴定人员出庭接受了质询，对相关问题说明如下：1.2011年春季重庆市园林指导价中的苗木干径测量基准为1.2米、同年秋季调整为1米，本次鉴定所采用的价格径级基准为干径1米、基径0.1米；2.干径与基径的不同测量标准可能会影响苗木定价，具体因树种差异而不同，从两环公司提供的对比测量表看价格区间差异不大，且对比测量表中的数据不规范，如紫玉兰分别以0.1米与1.2米处测量不合理；3.鉴定所核苗木价格取综合价格，在2011年秋季重庆市园林指导价区间中取中值或靠高值；4.鉴定材料中已明确为截干的以截干定价，未明确的按全冠计价；5.园林局指导价未包含运输费和下车费，双方《绿化施工合同》已将该类费用计入28%的包干费。

两环公司对司法鉴定报告的三种结论均不认可，认为应以《三标段报价表》确定单价，如以鉴定结论为准，则需补充鉴定。主要异议：1.本案苗木规格实际在苗木离地表1.2米处测量取值，鉴定报告认为苗木对比测量表基本不影响价格径级与事实不符，该测量对比表仅用于说明苗木在1米与1.2米处测量规格不同，双方为此同意价格上浮。2.重庆市园林指导价与工程信息价均未含运输费与下车费，均只有截干类的大树价格，但两环公司栽植的大树有截干与全冠之分，带冠及全冠类的价格高于截干类1倍甚至数倍。3.鉴定机构第三种计价方法以2011年全年市场价计算价格偏低，应按2011年秋季市场价计算，实际种植2011年春季约占15%、秋季约占85%，而秋季价格涨幅甚大。4.鉴定机构第一、二种计价方式缺乏依据。双方并未约定以工程信息价、重庆市园林指导价确定苗木价格，重庆市园林指导价也并非强制标准，根据相关法律规定应当以履行地市场价确定。5.鉴定机构以《竣工交接表》为鉴定对象，对表外苗木没有鉴定，存在重大漏项。

科技学院认为鉴定报告鉴定主体合法，程序合法，本案应采用第一种鉴定结论。主要理由：合同约定由科技学院认质认价，第一种鉴定价格更接近同期科技学院对其他苗木供应商的结算价格。

另查明：《城市绿化和园林绿地用植物材料木本苗》（中华人民共和国城镇建设行业标准CJ/T24-1999）说明，干径指苗木主干离地表面1.3米处的直径，适用于大中乔木；基径指苗木主干离地表面0.1米处基部直径，适用于小乔木和单干型灌木。2011年春季重庆市园林局苗木指导价说明，干径从地表1.2米测量，基径从主干离地表0.1米测量。2011年秋季重庆市园林局苗木指导价说明，植物干径（米径）指从地表往上1米处测量，植物基径指主干离地表0.1米处测量；该指导价对栾树、重阳木等高大树种中具有较大干径的规格备注为截干，对樱花、杜英等多数乔木的冠径标记为全冠或带冠，其余无截干或全冠标注。

还查明：鉴定人为了解涉案苗木的市场价格，向几家绿化苗木经营单位进行了咨询调查，并以此确定各项苗木的市场价格，其确定的市场单价，大多数高于2011年秋季重庆市园林指导价最高值的50%-100%以上，个别等于或略低于2011年秋季重庆市园林指导价最高值，其中，对干径10-12厘米的桂花、干径20-22厘米的截干栾树核定的市场单价高于两环公司报价表上的单价。鉴定报告第二种计价方式下，以2011年秋季重庆市园林指导价计价的，实际以指导价范围的最高值确定。

一审法院认为，两环公司与科技学院签订的《绿化施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方有拘束力。

一、关于本案苗木数量的问题

两环公司主张其栽植的苗木数量除《竣工交接表》所统计之外，还包含全部工程量签证单与《三标段报价表》之数量差额；科技学院认为全部苗木数量应以《竣工交接表》为准，一审法院采信科技学院对苗木数量的答辩意见。理由：1.两环公司本案主张苗木工程结算款，结算对象应为竣工验收交付的苗木，双方于2013年10月25日签署的《竣工交接表》逐一统计了各项植物的名称、规格、设计数量、死亡数量、竣工验收数量等内容，系双方对苗木工程整体竣工验收合格并交付的直接证据。2.《三标段报价表》、科技学院认质认价单与《竣工交接表》所载植物数量均一致。两环公司在科技学院核价后的多次交涉中亦未提及过数量异议。3.工程量签证单内容表明的苗木并非竣工交付，双方所称的签证单也非土建施工中合同外工程的签证单，而是按合同种植的初步收方单。关键是，双方对科技学院晨练山乔木先后进行了两次收方签证，前后收方存在包含关系，两环公司将该两次收方视为并列关系与事实不符，以此计算植物数量存在重复，此外，工程量签证单载明收方时间在管护期满之前，至竣工交接时双方已确认存在个别植物死亡现象，仅以工程量签证单计算竣工数量则会多算死亡植物。故对两环公司关于苗木数量的主张，一审法院不予采信。

二、关于本案苗木价格的问题

双方绿化合同第6.2条仅对草坪、麦冬明确了固定单价，对乔木、灌木约定”采用综合包干价，即苗木由乙方购置、甲方认质认价，工程费实行综合单价，按每株苗木购置费加收28%包干计取”，该约定不具体引发价格纷争，经双方多次沟通未果。对此争议，应当结合合同约定、合同履行、往来意见、行业指导等因素予以综合认定。评析如下：

（一）两环公司主张苗木结算单价应以2013年10月21日《三标段报价表》为标准的意见不能成立。1.该表名称为《三标段报价表》，各项植物单价对应栏为”自报单价”，表上并无发包人签字盖章即视为同意报价的内容，科技学院对该报价表的签字盖章不能视为双方已达成一致结算意。2.双方合同并未约定苗木价格以两环公司报价为据，而是约定由科技学院认质认价，科技学院在收到两环公司报价表之后即作出认质认价表，两环公司提出异议要求重新核价，其异议行为也印证了双方并未达成一致结算意见。

（二）鉴定机构根据双方的主张及本案情况分别适用三种计价方式对《竣工交接表》上的苗木价款进行鉴定，分别出具的三种鉴定结论中，比较而言，第二种鉴定结论更为公平合理。1.第一种计价方式系科技学院的主张，鉴定机构以重庆市2011年第11期工程造价信息指导价和科技学院与其他园林施工单位的价格为基本原则计价。就工程造价信息指导价而言，实践中苗木工程予以参考的并非常态。就科技学院与其他园林绿化单位的交易价而言，鉴于科技学院同时期将苗木工程分标段发包给不同施工单位，基于施工地点、施工时间及交易条件的相似性，其他标段的交易价格对本案具有较强的参考性。但是，两环公司提交的科技学院其他标段定价表并无任何单位签字盖章，真实性无法核实，不足为据；科技学院提交的其他标段定价表仅有科技学院盖章，真实性同样无法核实，鉴定机构据此作出的第一种鉴定结论，依据不足，一审法院不予采信。2.第三种计价方式系两环公司的主张，鉴定机构向相关园林绿化单位咨询调查2011年秋季市场价格后综合确定。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第二项规定，当事人就价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。据此，当事人对价格约定不明的，首选事后协商达成一致意见解决纷争；如不能形成一致意见，可以参考合同有关条款、双方交易习惯或行业指导意见等方式确定，仍不能确定的，以合同订立时履行地的市场价确定。就适用的市场价而言，通常应为商品在同类市场上的一般成交价格而非样本报价，合同履行时发生价格涨跌的市场风险亦不应考量，且以市场价计价的商品通常更适宜于工矿产品或其他市场价格信息更为透明的商品。但本案争议对象系苗木产品，具有较强的个体特征，同种规格的苗木外形感观可能差异甚大，与工矿产品相比标准化不明显，市场价格不够透明、公众不易知悉，议价幅度较大，因此，仅根据几家苗木供应单位的报价确定市场价，方法不够标准科学，结果难达公允。单就鉴定报告第三种计价方式而言，以合同履行时间为价格基准点，与合同法规定不符，以询价对象的报价计价可能高于实际成交价格，而鉴定机构最终确定的市场单价大部分远远高于同期重庆市园林指导价范围的最高价，个别单价比两环公司自报价还高，以致最终结论大大超出合同预估总额，明显畸高。事实上，两环公司主张所有植物于2011年10月30日即栽种完毕并投入使用，则双方于2011年12月16日订立补充协议约定需增加的合同总额时，两环公司作为施工方尤其有充分条件判断已发生的全部苗木工程总额。综合前述分析，对第三种鉴定结论，一审法院亦不予采信。3.第二种计价方式系鉴定机构以2011年秋季重庆市园林指导价为基本原则确定。全部计价标准包括：有指导价的，以指导价范围的最高价取值；部分苗木没有指导价则以鉴定机构市场价调查的最低报价计算；草坪、麦冬按绿化合同约定的单价计算；双方2011年11月有案外成交实例的桂花参照该案外合同的最高交易价计算且未扣除28%综合费。一审法院认为，双方发生价格争议后在往来函件及协商会上均主张应以重庆市园林指导价计价，表明双方形成了以重庆市园林指导价解决价格争议的合意，以重庆市园林指导价鉴定，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项的规定；且苗木工程受园林局行政管理，主管部门颁发的价格指导文件适用于园林行业，重庆市园林指导价具有较强的行业指导性和可参考性。前述对三种计价方式的具体分析表明，第二种计价方式依据更为充分、客观，更适合本案案情，且较大限度地考虑了施工人利益，以此鉴定出的最终结论也更接近双方合同总额，更具可采信性。一审法院采信第二种鉴定结论认定苗木款项为4184744.04元，加上双方约定的28%综合费，本案苗木工程款总计4184744.04元×1.28=5356472.37元，与双方合同总额5237500元基本相当。

（三）两环公司有关第二种鉴定方式的异议不成立。1.关于植物的测量干径。根据现行规范，植物干径无强制执行标准，实践中由双方协商确定。绿化合同第1.5条对工程质量笼统约定”达到国家有关施工质量验收规范要求”，而建设部发布的行业标准CJ/T24-1999《城市绿化和园林绿地用植物材料木本苗》是1.3米处测量大中乔木的干径，双方签订《绿化施工合同》时重庆市园林局的指导意见是干径1.2米，且理论上并不存在1.2米干径换算成1米干径的标准公式，不管双方竣工验收时实际以离地1.2米还是1米测量，均不违反强制性规定。从两环公司提交的测量对比表看，被测苗木在2014年抽测时1.2米与1米测量均不影响价格径级，虽紫玉兰在两种测量标准下相差一个价格径级，但对比干径为1.2米与0.1米，标准悬殊，亦无证据证明双方竣工验收时系以0.1米测量。不管双方实际以何种标准测量植物干径或基径，竣工验收交接表上统计的植物规格经双方签字确认，两环公司报价表上的植物规格也与之一致，应视为双方对据以定价的植物规格已达成一致意见。2.关于重庆市园林指导价是否区分大树截干与全冠。经查，重庆市2011年秋季园林指导价对于大树的指导价并未限定为截干类，且多数乔木注明为全冠或带冠，鉴定人员亦说明鉴定时对备注截干的按截干核价、无备注的按全冠核价，两环公司认为重庆市园林指导价仅限于截干类乔木不成立。3.关于应否另计运输费和下车费。双方《绿化施工合同》第6.2.1条约定：”苗木由乙方购置，甲方认质认价，工程费实行综合单价，按每株苗木购置费加收28%包干计取。综合单价包含：苗木购置费、搬运、运输、挖坑、换土、种植、填土填渣、完工清渣、养护包100%成活、安全文明施工费、管理费、利润及税金等所有费用。”本案苗木的运输费和下车费已包含在28%的费用中，两环公司认为应另行计算与合同约定不符。

综上，本案苗木工程款共计5356472.37元，科技学院已付6951875元，工程款已超额支付，两环公司请求支付工程款及保修金6656562元及相应资金占用损失，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十一条、第六十二条第一款第二项、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回两环公司的诉讼请求。一审案件受理费68838元，鉴定费85000元，均由两环公司负担。

二审另查明：一审诉讼中科技学院还举示了2012年7月9日由科技学院基建处制作的《工作联系函》，主要载明：科技学院于2012年3月13日对案涉苗木进行了收方工作，收方发现桃树存在严重病虫害以及苗木种植间距不规范等问题，遂要求两环公司进行整改，截至2012年7月9日仍未完成整改工作，收方工作无法开展，敬请两环公司明确整改时间等内容。两环公司工作人员何箭在《工作联系函》尾部签名。二审诉讼中两环公司陈述，春季桃树会出现正常的”流胶”现象，并非科技学院所称的病虫害，且两环公司已通过一定方式对桃树进行了”除胶”工作；至于苗木间距问题，因双方无具体的施工图纸，两环公司按照科技学院的指示种植苗木，收到其整改指令后，两环公司对小型苗木进行了移栽整改，中大型苗木移栽费用过高，且这部分损失不应由两环公司负担，所以至今未移栽。《工作联系函》载明的事实与两环公司的陈述相互印证，本院对该证据予以采信。

2014年7月14日，在重庆市教委组织下，双方派员到现场实际测量并制作测量对比表，从测量对比表看，随机被测9种苗木中紫薇在1.2米与1米处测量均不影响价格径级；10株桂花中有1株在1.2米与1米处测量降低了价格径级；10株樱花中有2株在1.2米与1米处测量降低了价格径级；10株广玉兰中有2株在1.2米与1米处测量降低了价格径级；10株黄木角兰中有1株在1.2米与1米处测量降低了价格径级，但是有1株提升了价格径级；10株小叶榕中有2株在1.2米与1米处测量降低了价格径级；10株木芙蓉中有4株在1.2米与1米处测量提升了价格径级；紫玉兰和红枫差别较大。

二审诉讼中，科技学院申请对科技学院晨练山上苗木数量及现状进行现场勘验。2016年10月24日，本院组织双方进行现场勘验，双方确认：晨练山广场入口处两棵干径分别为88厘米和78厘米的黄葛树（已死亡）在2011年7月7日工程量签证单中进行了记载，但《竣工交接表》中并未记载；除前述的两颗黄葛树外，晨练山现有苗木数量、种类、存活情况与《竣工交接表》上载明内容一致。科技学院陈述，2011年7月7日工程量签证单仅是工程进度款依据，当日双方对位于晨练山广场入口处两棵黄葛树进行了确认，但是2012年10月29日对晨练山苗木进行收方时，这两棵黄葛树已经死亡，故2012年10月29日晨练山工程量签证单上并未记载这两棵树，之后的《竣工交接表》以及《三阶段计划报表》中均未记载这两棵黄葛树。两环公司陈述，晨练山广场入口处两棵黄葛树现在虽已死亡，但2012年10月29日收方时并未死亡，只是科技学院忘了验收，两株黄葛树死亡时间无法确定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，两环公司与科技学院签订的《绿化施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点是：案涉苗木工程造价如何确定。评判如下：

一、关于案涉苗木数量。两环公司主张按照2011年7月7日3张工程量签证单以及《三标段报价表》中载明的”计划数量”确定。科技学院主张按照《竣工交接表》中”竣工验收数量”确定苗木数量。本院认为，经双方确认《三标段报价表》所载明苗木的”计划数量”等于《竣工交接表》中”死亡数量”与”竣工验收数量”之和。本案双方争议在于2011年7月7日3张工程量签证单载明的苗木以及《竣工交接表》中”死亡数量”项下的苗木是否进行结算。1.关于2011年7月7日3张工程量签证单。2011年7月7日3张工程量签证单载明施工地点位于科技学院晨练山，经过现场勘验，除晨练山广场入口处两棵干径分别为88厘米和78厘米黄葛树（已死亡）外，晨练山现有苗木数量、种类、存活情况与《竣工交接表》上载明内容一致，2011年7月7日3张工程量签证单上载明的苗木（除前述两棵黄葛树外）已经计入《竣工交接表》中。至于晨练山广场入口处的两棵黄葛树，现无证据证明其在管护期满后死亡，对两环公司要求计入结算的意见，本院不予采纳。故2011年7月7日3张工程量签证单上的苗木不应再重复计算。2.关于《竣工交接表》中”死亡数量”项下的苗木。双方在《绿化施工合同》第6.3.2条约定：”一年管护期满，栽种成活率达100%后，无息支付工程尾款。若有死亡，按照综合包干价扣除，当补栽达一年成活率100%后付清扣留余款。”该条款对一年管护期的起算时间约定不明，二审诉讼中两环公司主张一年管护期应当从施工完毕时起（即从2011年秋季至2012年初）计算，截至2013年10月25日双方签订《竣工交接表》时，已远超一年管护期，苗木死亡的原因不在两环公司，该部分苗木应当进行结算；科技学院主张一年管护期应当从收方完毕时起计算，2012年3月科技学院收方时发现两环公司种植苗木间距不规范且存在虫害需要整改，遂致函两环公司要求其整改完成再进行收方，整改后双方于2013年10月25日进行竣工验收，两环公司主张签订《竣工交接表》时远超一年管护期不能成立。本院认为，双方于2013年10月25日签署的《竣工交接表》逐一统计了各项植物的名称、规格、设计数量、死亡数量、竣工验收数量、备注不予验收苗木等内容，系双方对苗木交付整体情况的确认。科技学院陈述的事实与《工作联系函》相互印证，且两环公司认可其对桃树”流胶”现象进行了整改以及通过移栽小型苗木对苗木间距进行调整的事实，应当认定《竣工交接表》系两环公司整改后双方于管护期届满时对案涉苗木进行收方确认，本院对科技学院的主张予以采纳。按《绿化施工合同》第6.3.2条约定，管护期满后死亡苗木应当予以扣除，《竣工交接表》中”死亡数量”项下的苗木不应计入结算，一审判决关于苗木数量的认定正确。

二、关于案涉苗木的单价。本院认为，应当采用鉴定意见中第二种计价方式即：有重庆市园林指导价的苗木，以指导价范围的最高价取值；没有重庆市园林指导价的苗木则以鉴定机构市场价调查的最低报价计算；草坪、麦冬按绿化合同约定的单价计算；双方2011年11月有案外成交实例的桂花参照该案外合同的最高交易价计算。理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。就本案而言，双方签订的《绿化施工合同》仅对草坪、麦冬明确了固定单价，对乔木、灌木约定”采用综合包干价，即苗木由乙方购置、甲方认质认价，工程费实行综合单价，按每株苗木购置费加收28%包干计取”，该约定不明确引发价格纠纷，双方多次协商后无法达成一致意见。故案涉乔木、灌木的价格应当结合合同约定、合同履行情况、双方往来意见、行业指导等因素予以综合认定。双方就案涉苗木价格发生争议后，两环公司向科技学院发出《意见反映函》，并在重庆市教委、市信访办的组织下进行了多次协商，以上往来函件及协商会上两环公司均主张应以重庆市园林指导价作为核价标准，且苗木工程受重庆市园林局行政管理，主管部门颁发的价格指导文件适用于园林行业，园林指导价具有较强的行业指导性和可参考性。第二种计价方式依据更为充分、客观，更适合本案案情，且较大限度地考虑了施工人利益，以此鉴定出的最终结论也更接近双方合同总额。2.两环公司主张以《三标段报价表》确定的金额作为案涉苗木工程结算单价的上诉理由不能成立。首先，《绿化施工合同》第8.1条约定由两环公司编报竣工结算书，结算书经科技学院初审合格后报审计事务所审定，审计事务所60天出具最终审定报告。《绿化施工合同》第6.1条约定，合同暂定价447.50万元，实际价款以审定竣工结算为准。本案中《三标段报价表》未经审计事务所审定，以《三标段报价表》确定的金额作为案涉苗木工程最终结算价款与合同中约定结算方式不符。其次，虽然科技学院工作人员王晓娟及周勋在《三标段报价表》上签名，但该表上并无发包人签字盖章即视为同意报价的内容，不能视为双方就结算已达成一致意见,且科技学院签收《三标段报价表》后，对案涉苗木又进行了认质认价，两环公司对科技学院出具的认质认价单不予认可，又通过制作《植物核价说明》、《意见反映函》以及会议协商等方式多次与科技学院就案涉苗木工程结算问题进行磋商，其行为也印证了双方并未就工程结算达成一致意见。3.两环公司提出即使不按照《三标段报价表》载明的金额确定苗木价格，也应按照同期市场价对苗木工程进行鉴定的意见。本院认为，市场价通常应适用于以市场价计价的商品通常更适宜于市场价格信息更为透明的商品。本案争议对象系苗木产品，具有较强的个体特征，同种规格的苗木外形感观可能差异甚大，与其他产品相比标准化不明显，市场价格不够透明、公众不易知悉，议价幅度较大。单就鉴定报告第三种计价方式而言，仅根据几家苗木供应单位的报价确定市场价，方法不够标准科学，而鉴定机构最终确定的市场单价大部分远远高于同期重庆市园林指导价范围的最高价，个别单价比两环公司自报价还高，以致最终结论大大超出合同预估总额，明显畸高。对两环公司的该项意见，不予采信。

三、关于两环公司对鉴定意见的异议是否成立的问题。1.关于植物干径测量的方法。2011年秋季重庆市园林局指导价计价标准采用从地表往上1米处测量植物主干干径，而双方制作《竣工交接表》时测量采用从地表往上1.2米处测量植物主干干径。虽然采用从地表往上1.2米处较1米处测量植物主干干径可能导致测量数值偏低，但是就本案而言，2014年7月14日，在重庆市教委组织下，双方派员到现场实际测量，从对比测量表的总体情况来看，价格区间差异不大，木芙蓉在1.2米与1米处测量甚至提升了价格径级。同时测量对比表系竣工验收后八个月测量制作，被测苗木继续生长了八个月客观存在干径增粗的情况。加之第二种鉴定方式在依据《竣工交接表》中苗木测量干径的数据确定苗木价格时，考虑到测量数据的特殊性，亦在重庆市园林指导价范围的最高价取值，最终确定的苗木价格具有合理性，两环公司的该项异议不能成立。2.关于应否另计运输费和下车费。双方绿化合同第6.2.1条约定”苗木由乙方购置，甲方认质认价，工程费实行综合单价，按每株苗木购置费加收28%包干计取。综合单价包含：苗木购置费、搬运、运输、挖坑、换土、种植、填土填渣、完工清渣、养护包100%成活、安全文明施工费、管理费、利润及税金等所有费用。”本案苗木的运输费和下车费已计入28%的工程费中，不应另行计算，两环公司该项异议亦不能成立。

综上，一审法院采信第二种鉴定意见，确定案涉苗木工程造价正确，即本案苗木价款为4184744.04元，按照合同约定加收28%的工程费1171728.33元，合计5356472.37元。科技学院已付款6951875元，工程款已超额支付，两环公司的上诉理由均不能成立。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68838元，由重庆两环园林绿化工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　徐　宾

代理审判员　周　倩

代理审判员　黄　巍

二〇一六年十二月三十日

书　记　员　文婷婷