龙岩汇通置业有限公司与南平市津菱电梯有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽08民终772号

上诉人（原审被告）龙岩汇通置业有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区中城龙腾北路六号（龙腾明珠一期）29幢1层105，组织机构代码76405797-1。

法定代表人陈成东，董事长。

委托代理人王占云、吴晓健，福建同荣仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南平市津菱电梯有限公司，住所地福建省南平市延平区进步路118号206室，组织机构代码73567133-1。

法定代表人郑宝兴，总经理。

委托代理人颜凯，男，1975年9月12日出生，汉族，系南平市津菱电梯有限公司员工。

上诉人龙岩汇通置业有限公司（下称汇通公司）与被上诉人南平市津菱电梯有限公司（下称津菱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇通公司的委托代理人王占云，被上诉人津菱公司的法定代表人郑宝兴与委托代理人颜凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年7月20日，汇通公司、津菱公司签订编号JL-2011125《设备安装承揽合同》，约定：津菱公司为汇通公司所开发的房地产龙腾明珠项目“理想城”安装62台电梯，总价2542000元。汇通公司应在当地质量技术监督部门验收合格之日后十天内，支付津菱公司合计共95%的安装款。质保期为30个月，质保期结束后三日内汇通公司一次性支付5%质保款给津菱公司，延迟付款违约金为每延误一周，违约金为合同金额的0.5%，最高不得超过延误部分合同金额的5%。2013年11月29日，双方又签订编号JL-2013-1117的《设备安装承揽合同》，约定：津菱公司为汇通公司所开发的房地产龙腾明珠项目“理想城”安装1台电梯，总价31000元，安装结束则应支付合同总价95%；24个月质保期结束后3日内，支付合同总价的5%，即1550元；延迟付款违约金为每延误一天，违约金为合同金额的0.5%，最高不得超过合同总价的10%。截止至一审庭审之日，汇通公司第一份合同应付的安装款为2414900元（2542000×95%），实际支付2121700元，尚欠安装款293200元，应支付的延迟付款违约金为14760元；第二份合同应付的安装款为29450元（31000元×95%），实际支付15500元，尚欠安装款13950元，应支付的延迟付款违约金为3100元。2015年6月11日第一期15台电梯质保期届满，2015年12月25日第二期16台电梯质保期届满，31台质保期到期合同约定应支付5%电梯设备安装款合计共63550元。综上两份合同，汇通公司应当支付给津菱公司电梯安装款307150元，质保金63550元，延迟付款违约金17860元。

津菱公司的诉讼请求为：1.判令汇通公司向津菱公司支付62台电梯95%的设备安装款295200元，31台电梯质保期满后5%的电梯设备安装款人民币63550元，逾期付款违约金14760元；2.汇通公司向津菱公司支付1台电梯95%的安装款13950.00元；逾期付款违约金3100元。

原审法院认为，汇通公司、津菱公司订立的《设备安装承揽合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。汇通公司拒不支付津菱公司电梯安装款的行为构成违约，应当限期予以支付，并应当按照合同约定支付延迟付款违约金。31台电梯质保期届满，汇通公司亦应当支付质保金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条、第一百五十九条的规定，判决：一、汇通公司应于判决生效之日起十日内支付津菱公司电梯安装款307150元，质保金63550元，延迟付款违约金17860元，上述款项合计388560元。二、驳回津菱公司的其他诉讼请求。案件受理费7158元，减半收取为3579元，诉讼保全申请费2520元，合计6099元，由津菱公司负担49元，汇通公司负担6050元。

一审宣判后，汇通公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人津菱公司工期延误分别超过70天、85天，亦未按合同约定履行免费维修保养义务，视为单方解除合同，应支付解除合同违约金，同时，津菱公司的违约行为也给上诉人汇通公司造成了其他损失。违约金和各项损失相加已超出上诉人津菱公司的应收款项，对此上诉人可以依法行使抵销权，但一审法院对上述事实认定不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人津菱公司的全部诉讼请求。案件受理费由津菱公司承担。

二审庭审中，上诉人汇通公司当庭变更诉讼请求为：撤销原审判决第一项，改判驳回津菱公司要求支付质保金63550元及延迟付款违约金17860元的诉讼请求。理由：上诉人与被上诉人在2014年9月17日签订《协议书》一份，约定被上诉人津菱公司自2014年9月30日终止龙岩理想城项目的电梯维修保养工作，并放弃两个合同总价5%的安装维修质保金。

被上诉人津菱公司答辩称：1.双方确实在2014年9月17日签订了《协议书》，但津菱公司将该协议书寄给汇通公司盖章后，汇通公司没有再寄回津菱公司。该协议只是双方在追讨工程余款的过程中的协商，但汇通公司并未履行该协议内容，一直拖欠尾款至今，故津菱公司仍然主张质保金。2.按合同约定，汇通公司应当支付延迟付款违约金。

经审理查明，上诉人汇通公司对一审查明事实提出异议如下：1.对原审认定上诉人还应支付延迟付款违约金和质保金的事实有异议，事实上被上诉人津菱公司已经放弃质保金及延迟付款违约金。2.原审查明事实需补充以下内容：双方当事人在2014年9月17日签订的《协议书》中约定被上诉人放弃质保金。被上诉人津菱公司对原审查明事实无异议。对于一审已查明且双方均无异议的事实，本院予以确认。

上诉人汇通公司在二审中提交2014年9月17日的《协议书》复印件一份，证明：1.上诉人与被上诉人协商于2014年9月30日终止龙岩理想城项目的电梯维修保养义务。2.被上诉人放弃安装维修质保金。

被上诉人津菱公司质证认为：对证据的真实性无异议，因为上诉人要求签订协议后才支付货款，故被上诉人拟定《协议书》后寄给上诉人，对方盖章后并没有将《协议书》寄回给被上诉人，也未按协议支付尾款。

被上诉人津菱公司在二审中提交《起诉状》复印件一份，证明上诉人在变更前的上诉状中所主张的损害赔偿、违约金等已经另案起诉，违反一事不再理原则，不该在本案中继续主张。

上诉人汇通公司对上述证据质证认为：真实性无异议，但另案是针对损害赔偿的诉讼，一审已判决驳回上诉人的全部诉讼请求，该判决已生效。

经审查，本院认为上诉人提交的《协议书》真实合法，可以证明双方当事人就电梯维修保养及质保金进行协商的事实，但该协议第3条约定“甲方按与乙方协商的内容支付应付工程款后乙方自愿放弃……质保金”的内容系附条件的约定，被上诉人津菱公司是否放弃质保金还需结合所附条件的履行情况予以确定。被上诉人津菱公司所提交的《起诉状》真实合法，但因上诉人已当庭变更诉讼请求及事实理由，不再主张以损害赔偿金、违约金对抵欠款，故对该证据所证明内容，本院不再审查亦不作为定案依据。

二审另查明，上诉人与被上诉人于2014年9月17日签订《协议书》，其中第3条内容为：“本协议签订后甲方（上诉人）按与乙方（被上诉人）协商的内容支付应付工程款后乙方自愿放弃上述2个安装合同总价5%的安装维修质保金……”。

本案的争议焦点为：上诉人是否应当支付质保金和延迟付款违约金给被上诉人？

对此，本院予以分析认定如下：

本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，《协议书》第3条关于“乙方自愿放弃上述2个安装合同总价5%的安装维修质保金……”的约定，系以“甲方按与乙方协商的内容支付应付工程款”作为前提条件，故该《协议书》第3条约定显属附条件的约定。从本案已查明事实来看，上诉人至今仍欠被上诉人电梯安装款307150元未付清，亦即《协议书》第3条所附条件并未成就，故上诉人提出的被上诉人已在《协议书》中表明放弃质保金的主张，系对该约定的片面解读，与双方签约的本意不符，本院不予支持。被上诉人以上诉人未付清工程款为由要求上诉人支付质保金，具有事实和法律依据，本院予以支持。至于上诉人所提出的免除延迟付款违约金17860元的主张，既缺乏证据支持，也无法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1835.3元，由上诉人龙岩汇通置业有限公司负担。一审案件受理费按原判计收。

本判决为终审判决。

审　判　长　郑　 国　 柱

代理审判员　张　 婷　 婷

代理审判员　吴　 金　 燕

二〇一六年七月六日

书　记　员　陈笑平（代）

附：引用的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。