锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司与二连隆鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内25民终1480号

上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司。

法定代表人：兰某，董事长。

委托诉讼代理人：王某，内蒙古蒙中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：二连隆鑫建筑工程有限公司（原二连浩特市隆鑫建筑工程有限责任公司）。

法定代表人：曹某。

委托诉讼代理人：苏某。

委托诉讼代理人：张某，内蒙古义翔律师事务所律师。

上诉人锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司（以下简称晋森公司）因与被上诉人二连隆鑫建筑工程有限公司（以下简称隆鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人晋森公司委托诉讼代理人王某，被上诉人隆鑫公司委托诉讼代理人苏某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

晋森公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第102号民事判决书第二项，将晋森公司已支付给隆鑫公司的100万元工程款在判决金额中予以核减。2.依法撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第102号民事判决书第三项，改判驳回隆鑫公司对晋森公司的该项原审诉求。3.本案全部诉讼费用由隆鑫公司承担。事实和理由：一、2013年12月26日，隆鑫公司向晋森公司出具票号为0234306收据，该收据内容为收到主体工程款100万元，用于支付主体工程人工费。同日，隆鑫公司就该收据又向晋森公司出具证明一份，载明：该收据系翰林苑小区35号、39号返迁楼主体工程人工费。上述两份证据能够证明当时晋森公司已经向隆鑫公司支付了工程款100万元。二、隆鑫公司就其停工、窝工损失并未列举充分证据加以证明，依据“谁主张、谁举证”的原则，隆鑫公司应当就其举证不能承担不利后果。原审法院判决晋森公司向隆鑫公司支付损失10万元，于法无据。

隆鑫公司辩称，一、晋森公司主张支付了100万元的收据，因其未实际履行给付义务，隆鑫公司已撤回了原始收据，故其主张不能成立。二、原审法院判决停窝工损失10万元，符合事实及客观情况。施工现场因晋森公司后续施工队伍进入拆除，而导致资料丢失无法举证，隆鑫公司实际损失远大于该项认定结果。综上，请求二审法院维持原判，驳回晋森公司的全部上诉请求。

隆鑫公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《内部工程项目经济承包合同》。2.晋森公司给付拖欠工程款（具体金额待司法鉴定后确定），并自2014年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清款项之日止。3.赔偿停工、窝工损失100万元。4.本案诉讼费、鉴定费由晋森公司承担。

一审法院认定的事实：晋森公司（甲方）与隆鑫公司（乙方）于2013年6月28日分别就翰林苑小区35号楼、39号楼签订了《锡盟晋森房地产开发有限责任公司内部工程项目经济承包合同》（简称承包合同），约定由乙方承揽甲方开发的翰林苑小区35号、39号返迁楼工程，35号楼建筑面积为4155.97平方米、39号楼建筑面积为3588.77平方米；承包范围（多层返迁楼）：窗户为双框三玻塑钢窗，室内装修成品交工，甲方指定的分包工程及材料有：窗户安装制作、电箱制作、冷热水管原材料供应、楼梯栏杆扶手的制作及安装。以上各项在签订合同时确定市场价格，其工程款在竣工结算时按照确定的市场价格从总承包款中扣除；承包形式为：包工包料的大包干形式，承包商所采购的建筑材料必须经甲方、监理单位对材料的质量认可且经有专业检验资质的检验机构复检并出具有效的检验报告方可采购使用。为保证施工企业的施工稳定，在签订内部承包合同时施工方必须一次性支付工程承包保证金多层为每栋30万元，高层为每栋50万元，此款在支付第一次进度款时全额退还；工程价款及付款方式为：本工程采用平米单价包干一次性包死的固定承包价（含税金），35号楼承包合同总价为498.7140万元，第一层框架上为返迁住宅楼的砖混结构平方米承包价为1200元。39号楼承包合同总价为445.0074万元，第一层框架上为返迁住宅楼的砖混结构平方米承包价为1240元，决算面积以用图纸计算出的并经双方共同认可的面积为准，承包总价款不再增加任何费用。付款办法为：工程做到正负零后，按完成基础工程量的50%付工程进度款，以后主体工程每月按本月完成工程量的70%支付工程进度款；主体工程封顶后按完成工程量的80%支付工程进度款……。工期约定：2012年9月21日开工，2013年9月30日竣工，总合同工期为374天。因工程质量验收不合格需返工或整改延误的工期不予顺延，返工或整改后的工程经监理、甲方复验后还不合格所延误的工期不予顺延，且施工方每延误一天处罚款3000元，没有按照合同工期按质按量交工的，甲方罚乙方5万元作为违约金，此款从决算付款中扣除。

隆鑫公司在合同签订前，已经于2012年9月初进场施工，施工至主体封顶后双方因工程款支付产生纠纷，隆鑫公司停止继续施工。关于施工进度的确定，隆鑫公司与案外人锡林郭勒盟三优混凝土有限公司签订的《商品砼买卖合同书》附件结算明细载明2013年9月11日，翰林苑小区39号楼斜屋面使用商品砼26950元，2013年9月16日翰林苑小区35号楼斜屋面使用商品砼32200元，可证实涉案两栋返迁楼均已施工至主体封顶。2014年3月16日，晋森公司向施工单位及监理单位发送了通知书，要求各施工单位及监理单位于2014年4月1日到工程部办理继续施工手续并核对工程量及工程款支付，2014年5月1日必须全面开工，逾期1个月后视为放弃，公司有权另行安排施工队伍。隆鑫公司未按照晋森公司通知日期办理施工手续，未对后续工程进行施工。晋森公司将涉案工程交由案外人锡林郭勒盟嘉伟建筑安装有限责任公司继续施工。为确定涉案工程造价，原审法院委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了鉴定。由于双方施工合同约定了固定单价的计价方式，加之涉案工程并未竣工。该院要求鉴定人按照同一计价标准对涉案工程已完部分及全部工程分别鉴定造价，确定涉案工程完工比例。赤峰大信工程造价咨询有限责任公司于2018年11月12日出具了赤大信工造字（2018）32号《鉴定报告》。该鉴定报告载明涉案工程施工内容包括土石方工程、基础工程、全部主体工程、暖卫安装工程（只完成给水干管）、电气配管工程。经鉴定，翰林苑小区35号返迁楼建筑工程已完279.5275万元、暖卫工程已完4390元、装饰工程已完0元、电气工程已完124862元，已完工程造价合计292.4527万元，未完工程造价374.2669万元。翰林苑小区39号返迁楼建筑工程已完264.3717万元、暖卫工程已完5678元、装饰工程已完0元、电气工程已完93440元，已完工程造价合计274.2835万元，未完工程造价302.3635万元。按照09定额翰林苑小区35号返迁楼已完工程造价为292.4527万元，总工程造价为666.7196万元，目前完工成比例为43.864%；按照09定额翰林苑小区39号返迁楼已完工程造价为274.2835万元，总工程造价为576.6470万元，目前完工比例为47.565%。关于涉案两栋返迁楼实际已经支付的工程款，晋森公司主张已经支付工程款4855005.17元，即使按照隆鑫公司主张计算，晋森公司也已经超付工程款，不存在欠付的情况。隆鑫公司认可自2013年5月6日至2014年1月26日期间，晋森公司累计拨付工程款235万元。对于晋森公司为隆鑫公司施工提供的价值225156.20元多孔砖、提供的价值53200元砂子，隆鑫建筑公司予以认可；对于晋森公司代其支付商品混凝土货款29.3300万元，隆鑫公司予以认可。就涉案工程已付款隆鑫公司认可2921656.20元。对于晋森公司主张代扣的电费12670.97元，按照法院生效判决代为支付的工人（农民工）工资17.6350万元、代付的红砖运费14000元，隆鑫公司不予认可；对于其自行开具的落款时间为2013年12月26日的100万元收款收据不予认可，主张其并未收到该笔工程款，但其在开具该收款收据的同日，自行出具了《证明》，该证明载明“二〇一三年十二月二十六日我公司出具的壹佰万工程款收据系翰林苑小区35#、39#返迁楼主体工程人工费用。特此证明”；对于晋森开发公司主张的于2015年2月13日拨付的工程款150万元不予认可，其主张该款项系支付给后续施工队伍，与其无关。隆鑫公司主张其在施工期间及停工后，其施工工地材料存在丢失现象，其自行登记的遗失物品包括钢筋、砂子、多孔砖、砌块、碎石、彩钢房、入户配电箱、小机井、配电柜、电缆、水暖塑管、电视机、卫星信号接收锅、行李、饮具、电动自行车等，上述物品合款15.4850万元。

另查明，晋森公司就上述翰林苑小区35号、39号返迁楼工程与隆鑫公司签订的《施工协议》未在建设行政主管部门备案。该院审理的苏云清、李存梅、孟庆芳等人与隆鑫公司、晋森公司追索劳务报酬系列案件中，判决晋森公司在欠付工程款范围内支付农民工苏云清、李存梅、孟庆芳等人劳务费用17.6350万元。该系列案件生效后，晋森公司已经按照判决书确定义务，向上述农民工支付了劳务工资17.6350万元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。隆鑫公司与晋森公司签订的《施工协议》系双方真实意思表示，《施工协议》约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议虽系补签，仍然对双方均具约束力。双方履行该《施工协议》至2013年10月份，隆鑫公司在2014年度未继续对涉案工程进行施工，晋森公司另行安排其他施工队伍继续施工，双方均已经以实际行为表示对于该《施工协议》不再继续履行，符合法定合同解除要件。故该院对隆鑫公司要求解除《施工协议》的诉讼请求，予以支持。

关于涉案工程总造价的认定及已付工程款数额的认定。原双方签订的《施工协议》约定以固定总价方式结算工程款，鉴于涉案工程尚未完工，该院对涉案工程造价的认定参照双方约定的结算标准及鉴定结论的施工进度（完工比例）予以确定，翰林苑小区35号返迁楼约定造价为498.7140万元，完工比例为43.864%，则35号返迁楼已完工程造价为2187559.09元（4987140元×43.864%=2187559.09元）；39号返迁楼约定造价为445.0074万元，完工比例为47.565%，则39号返迁楼已完工程造价为2116677.70元（4450074元×47.565%=2116677.70元）。综上，涉案工程已完部分的造价为4304236.79元（2187559.09元+2116677.70元=4304236.79元）。

关于涉案工程已经支付的工程款，双方无争议的付款为2921656.20元，该院对该款项予以认定。该院对争议付款认定如下：1、双方争议的代扣电费12670.97元，晋森公司主张代扣电费应冲抵已付工程款，但其代扣电费中有6334.05元属2014年所发生的，该期间并非由隆鑫公司在工地施工，该笔代扣费用不得冲抵工程款，故该院对代扣电费仅认定2013年发生的6336.92元，剩余6334.05元，不予认定。2、双方争议的代付农民工工资17.6350万元，该笔款项系隆鑫公司在承包晋森公司涉案工程期间所欠付的农民工劳务工资。晋森公司作为开发单位在欠付工程款范围内直接向实际施工人支付了劳务费用，履行了生效判决所确定的付款义务，该款项可以冲抵工程款，该院对该笔款项予以认定。3、对于双方争议的红砖运费14000元，该收据虽未加盖隆鑫公司公章，但记载内容已经明确系支付35号返迁楼红砖运费，该费用系人工费，并非经双方核对完成的红砖材料款，故该院认为晋森公司代为支付该款项可以冲抵工程款，该院对该款项予以认定。4、争议收据载明的工程款100万元，经该院再次与晋森公司核实账目，其会计账簿内仅留存该收据复印件，其公司财务人员认可由于该款项未实际支付，收据原件由隆鑫公司收回。由于该收据记载款项未实际支付，该付款凭证不具备证明效力，故该院对该款项不予认定。5、双方争议付款150万元，经该院与晋森公司核实账目，该收据加盖了案外人锡林郭勒盟嘉伟建筑安装有限责任公司印章，且并无其他转账凭证予以佐证，加之其形成时间为2015年，彼时隆鑫公司早已撤出工地，故该院对该款项认定为系晋森公司对翰林苑小区35#、39#返迁楼后续施工的工程款，未支付给隆鑫公司，隆鑫公司主张该款项与其无关与事实相符，该院采纳其质证意见，对晋森公司主张的后续付款不予认定。综上，涉案工程已完部分工程造价4304236.79元，双方无争议已付工程款数额为2921656.20元，争议付款中经该院认定为已付工程款及可以冲抵工程款的数额为196686.92元，即晋森公司就涉案工程尚有工程款1185893.67元（4304236.79元-2921656.20元-196686.92元=1185893.67元）未按约定支付。故该院对隆鑫公司要求晋森公司支付工程款的诉讼请求，在查明范围内予以支持。

关于隆鑫公司要求晋森公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，双方《施工协议》并未约定欠付工程款利息的计算标准，该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定进行认定，即按照中国人民银行同期贷款利率计息。隆鑫公司对涉案工程并未施工完毕，双方就涉案工程已完部分亦未进行结算，故欠付工程款利息应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定予以认定，即欠付工程款利息自起诉之日（2015年11月10日）起计算。

关于隆鑫公司主张的停、窝工损失。晋森公司未按《施工协议》约定支付工程进度款，已经构成违约；隆鑫公司未按照《施工协议》约定在2013年9月30日前竣工，亦存在违约情形。隆鑫公司要求晋森开发公司就违约承担停工、窝工赔偿100万元，但在举证阶段仅出示了其自行编制的“遗失物品登记表”，该登记表记载遗失物品合计15.4850万元。由于隆鑫公司未能通过举证证实其停、窝工损失的具体数额，其自行编制的物品损失价格亦未经过价格鉴定机构评估，且其在履行涉案施工合同过程中本身亦存在违约情形，故该院综合施工总量、工程付款时限、工程款支付数额、双方对施工现场的交接等情况，酌定晋森公司向隆鑫公司赔偿施工损失10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）项的规定，判决如下：一、解除原告二连浩特市隆鑫建筑工程有限责任公司与被告锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司签订于2013年6月28日的《锡盟晋森房地产开发有限责任公司内部工程项目经济承包合同》；二、被告锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内向原告二连浩特市隆鑫建筑工程有限责任公司支付工程款1185893.67元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2015年11月10日起至欠付工程款本金支付完毕之日止）；三、被告锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内，赔偿原告二连浩特市隆鑫建筑工程有限责任公司施工损失100000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25861元，鉴定费50000元，由被告锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司负担其中40000元，剩余35861元由原告二连浩特市隆鑫建筑工程有限责任公司负担。

二审中，隆鑫公司提交“企业备案信息”材料，用于证明2015年10月29日二连浩特市隆鑫建筑工程有限责任公司变更名称为二连隆鑫建筑工程有限公司，法定代表人张青变更为曹某。

本院认为，二审，双方争议的焦点是，晋森公司是否给付了票据记载的100万元、原审判决停窝工损失10万元是否正确。晋森公司以收据复印件及证明为由，主张履行了100万元的给付义务，但其既不能举出100万元的原始收据，又不能提供已付款其他证据佐证，实属对原审法院“询问笔录”中自认未付款事实的翻悔，故对其该项主张，不予支持。至于，原审法院认定停窝工损失10万元正确与否，隆鑫公司诉求停窝工损失100万元，案内并无停工期间已付或应付人员工资及机械费等证据佐证，而且也不属工程停工至复工期间的损失，该项损失实为隆鑫公司自动撤场后可能存在的直接或间接损失，但也未能举出相应证据佐证，应当自行承担举证不能责任。原审法院以晋森公司未按约拨付进度款构成违约，隆鑫公司未能在2013年9月30日前竣工存在违约情形，酌定晋森公司向隆鑫公司赔偿施工损失10万元，于法无据，应予纠正。

综上所述，晋森公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第102号民事判决第一项、第二项；

二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第102号民事判决第三项。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25861元，鉴定费50000元，共计75861元，上诉人锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司负担40000元，被上诉人二连隆鑫建筑工程有限公司负担35861元；二审案件受理费14700元，上诉人锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司负担13230元，被上诉人二连隆鑫建筑工程有限公司负担1470元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖有才

审判员　　程鹏皎

审判员　　娜日苏

二〇一九年十月二十四日

书记员　　马雅群

附：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”