海城市焮启房地产开发有限公司与海城市第九建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终3499号 上诉人（原审被告）：海城市焮启房地产开发有限公司，住所地海城市感**感**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁海清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：海城市第九建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市八里镇东八里村001号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人海城市焮启房地产开发有限公司(以下简称焮启公司)因与被上诉人海城市第九建筑工程有限公司（以下简称***司）建设工程合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2021）辽0381民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人焮启公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焮启公司上诉请求：不服一审民事判决，请求发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求(争议金额694,975.59元)。事实与理由：一、原审认定事实不清。2019年我公司开发海城市感**凤凰城小区，实际施工人***挂靠被答辩人与我公司签订外墙保温及液体漆工程专业施工承包合同。约定承包小区楼房外墙保温(聚氨酯)及理石漆、真石漆工程。施工期限50天。合同中约定施工标准为“外墙聚氨酯保温(b2级60mm聚氨酯***颗粒砂浆30mm注：两网三胶)单价137元/平”。但在实际施工中，只进行一网两胶。关于此节，我方申请鉴定。但鉴定机关回馈，双方对于实际施工时一网两胶无争议。且在开庭时，被上诉人也承认未按合同标准施工。一审法院先组织了工程造价鉴定。鉴定部门按照合同和图纸中约定两网三胶计算材料款及人工费，导致工程造价鉴定结论出现错误。一审对已经明显错误的鉴定结论直接采用，是认定事实不清。对于实际工程量，应按照一网两胶来计算造价。同时该外墙部分并没有实际使用。原审认定我公司支付的工程款数额还应包括10万元，该资金不属于家庭内部流转。如果属于家庭内部，就无需被上诉人的实际施工人进行周转。原审未予认定是错误的。二、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”。被上诉人在施工中故意偷工减料。容易引起外墙墙皮部分的脱落，对于该部分的维修费用，应先由被上诉人进行维修，如果明确不能维修，我方申请鉴定该维修费用和实际损失。三、不同意支付利息。被上诉人没有完成合同全部内容。在不能按期完工并形成补充协议的情况下，擅自离场。后续工程我公司只能另行发包。在擅自离场后，被上诉人一直没有进行结算。故不是我公司不支付工程款引发的争议，不同意支付利息。原审认定从2021年9月2日给付利息适用法律不当。 ***司辩称，服从原审判决。 ***司向一审法院起诉请求：1.请求判令焮启公司支付工程款994,018元；2.请求判令焮启公司支付上述工程款利息10,000元（暂计），按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年9月15日至实际给付之日止；3.本案全部诉讼费用由焮启公司承担。在庭审中，***司变更诉讼请求为给付工程款706,279元。 一审法院认定事实：2019年6月18日，原、被告签订《外墙保温及液体漆施工合同》，约定原告承包被告开发的海城市感**凤凰城外墙保温（聚氨酯）及理石漆、真石漆项目。工程内容为外墙保温（聚氨酯）及理石漆、真石漆施工，合同价格为外墙聚氨酯保温单价为137元/平方米，真石漆单价为60元/平方米，承包方式，包工包料，按实际施工面积结算。原告主张施工结束后，根据实际测量结算外墙保温实际施工面积为12574平方米，金额为1,722,638元，真石漆实际施工面积为4523平方米，金额为271,380元，另外，空调板280个，金额为9800元，共计为1,994,018元。截止到2020年4月9日，被告仅支付工程款100万元，被告以原告实际施工面积与施工图纸不符为理由拒绝结算和支付工程款。双方合同明确约定以实际施工面积为准，被告拒绝结算和支付工程款的行为明显违反合同约定，被告应按实际施工面积给原告结算工程款。故诉至法院。在该院审理期间，原告于2021年7月1日向该院提出工程造价鉴定申请，该院委托辽宁博众工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定结果为汇总1,706,279.59元。另原告自认被告给付工程款1,011,304元。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。2019年6月18日，原被告签订《外墙保温及液体漆施工合同》，原告施工结束后，根据实际测量结算外墙保温实际施工面积为12574平方米，金额为1,706,279.59元，被告仅支付工程款1,011,304万元，尚欠694,975.59元，被告海城市焮启房地产开发有限公司理应按照约定支付原告工程款，拖欠不付，显系无理，故对原告要求被告海城市焮启房地产开发有限公司支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于被告提出反诉一节，因未交纳反诉费，故需另案告诉。关于被告提出10万元一节，因系原告按被告方负责人***妻子要求，转给其弟***，应视为其家庭内部资金流转，故对被告该主张，该院不予采信。关于原告诉讼真石漆一节，因原告已施工完毕，故该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》第十七条之规定，判决：一、被告海城市焮启房地产开发有限公司于判决生效后五日内给付原告海城市第九建筑工程有限公司工程款694,975.59元；从2021年9月2日至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回被告的反诉请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14,646元，返还原告3783.21元。剩余10,862.79元，鉴定费33,000元，合计43,862.79元，由被告海城市焮启房地产开发有限公司承担。此款原告已垫付，被告海城市焮启房地产开发有限公司在履行该判决所确定的给付义务时加付43,862.79元给原告。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明，被上诉人***司认可上诉人焮启公司已付工程款1,011,304元，其中包括对公转款90万元，维权中心支付工人工资76,304元及材料款35,000元。焮启公司认可已经支付***司对公转款100万元，经劳动仲裁及政府指令支付115,000元（其中人工费80,000元，材料费35,000元）。本院认定焮启公司已经支付***司对公转款90万元，经劳动仲裁及政府指令支付115,000元（其中人工费80,000元，材料费35,000元）.泰平公司负责人**与***司***的微信聊天记录中，**表示砖上的涂料、真石漆、玻璃上的发泡、窗框上的发泡等处理工作最少得3万元，并称“3万，你就不用来了，**不满意的地方我都收拾，一直到他满意为止”。本院认定案涉工程真石漆等维修费用需要30,000元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人焮启公司应当支付被上诉人***司的工程款数额问题。围绕争议焦点所涉款项问题，本院认定如下： 一、关于案涉工程造价问题。经鉴定，案涉工程总造价为1,706,279.59元。上诉人主张被上诉人未按照合同约定的外墙聚氨酯保温应进行两网三胶（137元每平方米）施工，却只进行一网两胶施工，鉴定部门按照合同和图纸约定的两网三胶施工计算材料款和人工费，导致工程造价鉴定结论错误。被上诉人辩解一网两胶施工系现场监理在场情况下协商确定的，但其未提供证据证明。鉴于案涉工程已投入使用，上诉人应当支付被上诉人工程款，但工程款中应扣除两网三胶与一网两胶这两种施工方式的价差，经了解双方当事人反映的市场行情及询问相关造价鉴定机构，本院酌定两种施工方式的差价为7元每平方米，结合工程造价报告所确定的外墙聚氨酯保温工程量9861.66平方米，应扣除两种施工方式的差价为69,031.62元（9861.66平方米×7元/平方米），本案实际的工程造价应为1,637,247.97元（1,706,279.59元-69,031.62元）。 二、关于上诉人焮启公司已付工程款问题。上诉人主张已转账支付工程款100万元，被上诉人***司则主张其中的10万元已按照上诉人要求返还，故焮启公司已转账支付工程款为90万元，针对争议的10万元钱，因该款已由***司按照焮启公司负责人***妻子要求转给其弟，故该款尚不能视为***司已收款项，******焮启公司已付工程款为90万元具有合理性，本院予以支持。 三、关于在劳动监察部门支付人工及材料费数额问题。被上诉人主张已付人工费为76,304元，上诉人则主张为8万元，其陈述该款系在原已付工资76,304元基础上增加支付工人孔令济工资5000元，结合人工费收款收条及收款明细处均有孔令济及其他工人的签字证明，本院认为上诉人焮启公司已付人工费为8万元，故在劳动监察部门支付人工及材料费总数应为11.5万元（8万+3.5万）。 四、关于真石漆等后续工程施工维修问题。泰平公司负责人**与***司***的微信聊天记录能够证明，双方就相关维修施工工作的协商价款为3万元，该款应从总工程款中予以扣除。关于上诉人主张被上诉人施工中偷工减料，容易引起外墙墙皮脱落，其申请鉴定维修费用和实际损失问题，因案涉房屋存在的施工问题已经由第三方泰平公司予以维修，现上诉人未提供案涉房屋存在质量问题并给其造成实际损失的确切证据，故对上诉人的鉴定申请本院不予采信。 综上，上诉人焮启公司应当支付被上诉人***司工程款数额为592,247.97元（=工程总造价1,706,279.59元-两种施工方式差价69,031.62元-已付工程款900,000元-在劳动监察部门支付人工及材料费115,000元-真石漆等维修费用30,000元）,一审法院认定上诉人应当支付被上诉人工程款数额为694,975.59元不当，本院予以纠正。 关于工程款利息问题。本案中，上诉人主张工程一直没有结算，不应当支付工程款利息。本院认为，案涉楼盘已于2019年对外出售并由业主入住，上诉人主张该外墙部分并没有实际使用，显然与事实不符，故案涉工程已投入使用，上诉人应当支付工程款及利息，一审法院将工程造价鉴定报告出具的时间2021年9月2日作为工程款利息的起付时间并无不当，本院予以维持。上诉人主张不支付工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 需要指出的是，焮启公司在一审期间提出反诉后并未缴纳反诉费，故本案对焮启公司的反诉请求不予实体审理，焮启公司可另行诉讼主张权利，一审判决驳回焮启公司的反诉请求不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人海城市焮启房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海城市人民法院（2021）辽0381民初5260号民事判决第二项、第三项； 二、变更海城市人民法院（2021）辽0381民初5260号民事判决第一项为：海城市焮启房地产开发有限公司于判决生效后五日内给付海城市第九建筑工程有限公司工程款592,247.97元及利息（利息以592,247.97元为基数，从2021年9月2日起至判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回海城市第九建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回海城市焮启房地产开发有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费10,862.79元，鉴定费33,000元，由海城市第九建筑工程有限公司负担7081.79元，海城市焮启房地产开发有限公司负担36，781元；二审案件受理费10,749.76元，由海城市第九建筑工程有限公司负担1735元，海城市焮启房地产开发有限公司负担9014.76元。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　娟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十九日 法官助理　　徐　波 书 记 员　　姜　珊