本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽05民终236号

上诉人（原审原告）本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。

法定代表人王洪伟，该公司经理。

委托诉讼代理人王建华、李雪冰，辽宁金正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**，男，1960年2月27日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。

委托诉讼代理人李峰，辽宁凡杰律师事务所律师。

上诉人本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2019）辽0521民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人王建华、李雪冰，被上诉人**及其委托诉讼代理人李峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鑫宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判**返还我公司超付的工程款1065132.76元及利息（利息自2015年3月31日至全部给付工程款之日止）；全部诉讼费由**承担。事实及理由：1.**系鑫宇公司下属的项目经理。双方之间有内部承包协议，结算问题应以内部承包协议、项目经理实施细则为依据。2.本案应由**对其否认的工程造价主张承担证明义务，**未能提供足以反驳上述证据的情况下，工程造价应以鑫宇公司委托第三方出具的工程结算审核报告及三方共同签署的工程结算表为依据。**虽否认审核意见及结算定案表，但其表明不认可审核数额，却未对第三方审核意见提出实质性抗辩意见，故审核意见可以成为确定工程造价数额的依据。3.**应按项目经理细则的规定上缴税费。4.原审判决程序违法，对主要证据未进行质证，从而导致认定事实不清。

被上诉人**答辩：该案的工程总价款除工程材料50%是甲方提供外，这部分款并未实际拨付给我们，另外该项工程有15%是门窗款，这部分工程不是**施工，是鑫宇公司另行委托他人进行施工，工程款直接支付。现计算在**名下，再从中扣除14%的管理费（门窗款），工程总造价中有15%是别人施工，与**无关。细则不具有法律效力，对管理费扣缴应以实际为准，不是固定数额，在另案中确认了管理费双方未达成协议，对14%管理费不予认可的判决，鑫宇公司对另案判决未上诉，表示其对判决的认定是认可的。

鑫宇公司向一审法院提出诉讼请求：判令**返还鑫宇公司超付的工程款1065132.76元及利息（利息计算时间从2015年3月31日至全部给付工程款之日止）。诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：案涉本溪满族自治县小市镇过境路张家堡段二期临街改造工程的张家堡二期改造10号楼及附属工程与本溪满族自治县交通警察大队办公室及附属工程，建设单位系鑫宇房地产开发有限责任公司，施工单位系鑫宇公司。2008年10月，鑫宇公司将案涉工程转包给公司项目经理**进行了实际施工，双方签订书面《内部承包合同》。2009年11月24日，案涉工程办理竣工验收备案登记，但双方未进行工程结算。鑫宇公司向**已经支付工程款12426500.74元。一审法院认为：**作为实际施工人借用有资质的鑫宇公司名义施工，应当认定双方之间签订内部承包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，双方之间可以参照合同约定结算工程款。关于案涉工程造价问题。鑫宇公司提供2010年9月13日辽宁溪城工程造价咨询有限责任公司本溪分公司为案涉工程出具的《工程结算审查报告》，但**称自己作为实际施工人不知道此事，不认可该《工程结算审查报告》；而**提供2014年3月31日本溪燕东合伙会计师事务所出具《鑫宇建筑公司项目经理—**工程结算认定表》中案涉工程预决值，鑫宇公司也不予认可，双方又都不能提供其他证据证明对方已经承认己方认定的工程款结算数额，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”鑫宇公司提供证据不足以证明其主张超付工程款的事实，故鑫宇公司提出的诉讼请求，不予支持。判决：驳回鑫宇公司的诉讼请求。案件受理费14386元，由鑫宇公司负担。

本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，鑫宇公司提供溪城工程造价咨询有限责任公司出具的《结算审核报告》，证明案涉工程结算工程款数额及已超结算数额向**支付工程款1065132.76元。但该报告为鑫宇公司单方制作，**对该报告及鑫宇公司主张多支付工程款均不予认可，鑫宇公司提供的证据不足以证明其向**超额支付工程款，所以对于鑫宇公司的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人鑫宇公司提出被上诉人**系该公司下属的项目经理，双方之间有内部承包协议，结算问题应以内部承包协议、项目经理实施细则为依据、本案应由**对其否认的工程造价主张承担证明义务，**未能提供足以反驳上述证据的情况下，工程造价应以鑫宇公司委托第三方出具的工程结算审核报告及三方共同签署的工程结算表为依据及**应按项目经理细则的规定上缴税费的上诉意见，本院均不予支持。关于鑫宇公司提出原审判决程序违法，对主要证据未进行质证，从而导致认定事实不清的上诉意见，二审期间，已组织双方当事人对相关证据进行质证，且上述证据不影响案件事实的认定及判决结果，故对于上诉人鑫宇公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人鑫宇公司的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一万四千三百八十六元，由上诉人本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　飞

审判员　王淑新

审判员　郑　红

审判员　高　伟

审判员　孙　源

二〇二〇年四月九日

法官助理丛光璐

书记员回娜

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。