本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽05民终238号

上诉人（原审原告）本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。

法定代表人王洪伟，该公司经理。

委托诉讼代理人王建华，辽宁金正律师事务所律师。

委托诉讼代理人李雪冰，辽宁金正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**，男，1960年2月27日生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。

委托诉讼代理人李峰，辽宁凡杰律师事务所律师。

上诉人本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2019）辽0521民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鑫宇公司委托诉讼代理人王建华、李雪冰，**及其委托诉讼代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鑫宇公司的上诉请求：撤销原判，依法改判**返还我公司超付的工程款1385280.59元及利息（利息自2010年12月10日最后一次付款起至全部给付之日止，利率按银行同期贷款利率计算）；一、二审诉讼费由**承担。事实及理由：1**系案涉工程的实际施工人，双方未签订书面承包合同，根据双方的约定，**应按工程造价的14%向我公司缴纳各项税费，工程造价扣除税费后的剩余款项即为我公司应向**支付的工程款。2010年12月，案涉工程的工程造价由辽宁嘉信招标投标服务有限公司进行审核，确定审核工程造价为1251157.45元。扣除**应上交的税费后，经计算，我公司已超付工程款

1385280.59元，**应予返还。2、**的身份除了的实际施工人外，双方还建立内部承包关系，而非工程转包关系。综上，请二审法院查清事实，依法改判。

被上诉人**答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。

鑫宇公司向一审法院提出诉讼请求：判令**立即返还我公司超付的工程款1385280.59元及利息（自2010年12月10日最后一次付款起至给付之日止，利率按银行同期贷款利率计算）；诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：案涉本溪满族自治县小市镇丰泽园小区地面硬覆盖工程，建设单位系本溪鑫宇房地产开发有限责任公司，施工单位系鑫宇公司。2010年7月，鑫宇公司将案涉工程转包给公司项目经理**进行了实际施工，双方未签订书面承包合同，工程已竣工并已交付使用。鑫宇公司向**已经支付工程款2461276元。

一审法院认为：**作为实际施工人借用有资质的鑫宇公司名义施工，双方之间口头约定承包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，双方之间可以参照约定和实际施工情况结算工程款。关于案涉工程造价问题。鑫宇公司提供2010年12月辽宁嘉信招标投标服务有限公司出具《工程决算审查定案表》，但**称自己作为实际施工人不知道此事，不认可该《工程决算审查定案表》；而**提供2014年3月31日本溪燕东合伙会计师事务所出具《鑫宇建筑公司项目经理-**工程结算认定表》中案涉工程预决值，鑫宇公司也不予认可，双方又都不能提供其他证据证明对方已经承认己方认定的工程款结算数额，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，鑫宇公司提供证据不足以证明其主张超付工程款的事实，故鑫宇公司提出的诉讼请求，不予支持。判决：驳回鑫宇公司的诉讼请求。案件受理费15882元，由鑫宇公司负担。

本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，鑫宇公司提供辽宁嘉信招标投标服务有限公司出具的《建设工程结算审查报告书》，证明案涉工程结算工程款数额及已超结算数额向**支付工程款

1385280.59元。但该报告为鑫宇公司单方制作，**对该报告及鑫宇公司主张多支付工程款均不予认可，鑫宇公司提供的证据不足以证明其向**超额支付工程款，所以对于鑫宇公司的诉讼请求，本院不予支持。关于鑫宇公司提出**的身份除了实际施工人外，其与鑫宇公司还建立内部承包关系，而非工程转包关系的理由。由于内部承包关系最主要的特征是企业内部职工承包本单位的工程，而鑫宇公司未提供证据证明**是其单位的职工，亦未为**交纳任何社会保险，且对鑫宇公司的主张**不予认可，故对鑫宇公司的该理由，本院不予采纳。

综上所述，上诉人鑫宇公司的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一万五千八百八十二元，由上诉人本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　飞

审判员　王淑新

审判员　郑　红

审判员　高　伟

审判员　孙　源

二〇二〇年四月九日

书记员　回　娜

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。