某某、大某某建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民再77号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1970年6月24日生，汉族，住大连市***区。 委托诉讼代理人：***、辽宁大东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁大东律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：大***建设集团有限公司，住所地辽宁省普兰店市皮口镇新海街。 法定代表人：****，总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁长城律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，女，1965年1月9日生，汉族，住辽宁省普兰店市。 委托诉讼代理人：高原，北京德恒（大连）律师事务所律师。 再审申请人***与被申请人大***建设集团有限公司（以下简称顺隆公司）、大***建设集团有限公司第九分公司（以下简称九分公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，2018年12月11日，大连市***区人民法院做出（2018）辽0211民初5058号民事判决。顺隆公司不服，向本院提起上诉。2019年6月6日,本院作出（2019）辽02民终2774号民事判决。***不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。2021年4月29日，辽宁省高院作出（2020）辽民申413号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人***及其委托代理人***、***，被申请人顺隆公司委托代理人**，被申请人***委托代理人高原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***再审请求，撤销原判，判决顺隆公司支付再审申请人工程款616，267.27元及利息，利息计算标准以616，267.21元为基数，从2017年1月6日起算，至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后，按贷款市场报价利率计算。事实和理由：案涉工程系顺隆公司从发包人大连泰航钢结构有限公司（以下简称泰航公司）承包，***公司承包以后，并未直接施工，而是成立了以***为项目经理的项目部来代替九分公司，全面履行与泰航公司的施工合同，案涉工程于2008年11月12日竣工交付使用，***于2008年9月26日同申请人***签订案涉承包合同，将其内部承包的工程之中的电气工程再次分包给申请人施工，承包合同中，双方对工期、工程质量、结算标准以及其他权利义务作出了具体的约定，截至2008年11月12日之前，申请人已完全履行了前述合同约定的合同义务。但九分公司及***没有按合同的约定及时足额向申请人支付案涉工程款，在申请人的反复要求下，***委托其项目部工作人员分别于2010年11月28日、2013年3月20日，2015年3月18日分三次向申请人出具工程款明细，根据三份明细记载，截至目前，本案诉请的工程款余额及利息未支付，原审判决生效后，申请人及时向省法院申请再审。申请人认为，第一，申请人与被申请人对双方分包电气工程的事实及工程款余额的数据均没有异议，现在争议焦点是***项目经理身份到底是内部承包还是挂靠形式；第二，案涉工程款的给付责任主体是由***承担还是九分公司承担。申请人认为，截至目前所有证据能够认定2007年5月17日至2015年5月，当时的九分公司为***缴纳了社会保险，大连市法院（2017）辽02民终22号案件庭审笔录中，当时九分公司及顺隆公司出庭人员当庭指认泰航公司工程项目系***内部承包，项目中所有人员、资金、财物、安全等施工过程中的管理均由九分公司统一行使，鉴于***在与申请人及九分公司签订合同时已经具备九分公司员工的主体身份，能够满足签订企业内部承包合同的主体身份要素，且顺隆公司及当时的九分公司也认可***项目经理的身份及内部承包的事实，故申请人认为***与申请人签订承包合同的后果即支付案涉工程款余款本息的义务应当***公司承担。同时，鉴于***对案涉工程款形成的前因后果非常清楚，本人在系列诉讼过程中强烈要求其承担案涉工程款的支付责任，在增加一个债务人的情况下，对申请人的债权保护更加有利，按民法典第552条债务加入的规定，应认定***愿意承担案涉工程款本息的责任。 顺隆公司答辩称，坚持在大连市法院（2019）辽02民终2774号民事案件中的质证意见。补充观点：本案经过一、二审、再审，案涉证据基本一致，申请人在原一审认为***属于表见代理，再审时认为***是债务加入，并且是内部承包，前后矛盾。***如果是我公司内部人员就不需要私刻公章，所有技术、资金、人员管理应由九分公司或者顺隆公司进行日常工程管理。但本案中，顺隆公司、九分公司从来没有所谓的技术、资金及常规的工程管理，仅仅是出借资质，九分公司、顺隆公司也没有收到所谓的管理费用，顺隆公司仅是就案涉工程出借了本公司的经营资质，***是一种挂靠行为。因此，申请人所谓的表见代理、内部承包于法无据。***在2007年加入社保，顺隆公司是代缴行为，并不能以此认定顺隆公司同***是劳动关系，代交社保的行为在当时是常态，***与顺隆公司法人代表都是人大代表，关系比较好，所以要求我们代缴。我们提供的相关证据从没体现出***是我公司人员，劳动关系体现在劳动者从事单位安排的有偿劳动，劳动者提供的劳动是用人单位的工作内容，***从来没有听从我单位安排工作且领取报酬。本案我单位只是提供了资质，***是承包人，独立核算，自负盈亏。因此，申请人要求被申请人顺隆公司承担债务没有任何法律依据。 ***答辩称，一、***系借用顺隆公司资质承揽工程，与顺隆公司形成的是挂靠关系，***不是九分公司的员工，不是履职行为，如果***是九分公司的员工，其所为都是履职行为的话，根本没有必要再私刻**，使自己的履职行为不仅额外产生了私刻**的法律风险，还产生了承担给付工程款义务的法律风险，有违常理。本案已经确定的事实是，***、***签订的《工程承包协议》上有***本人签字，但加盖的“大连皮口建筑工程有限公司第九分公司”**却不是九分公司的**，外观差异明显，且早在加盖该**前一个月，大连皮口建筑工程有限公司第九分公司已更名为顺隆九分公司。从私刻**加盖合同这一行为，恰恰能反映出***是自主经营，单独核算。***与九分公司此前的约定就是只借用资质进行挂靠，其余九分公司概不负责，由***个人自负盈亏，正因为***是借用资质挂靠，该工程的上述全部事项才没有九分公司的参与，而是由***个人负责并承担后果。 二、代缴社保与庭审笔录中顺隆或九分公司自认的部分，均不能证明***与九分公司系劳动关系。劳动关系最基本的特征就是劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。因此，是否形成劳动关系，是一种客观存在的事实，不以是否代缴社保作为唯一认定的标准，更不以庭审的某些单方表述作为认定双方构成劳动关系的依据。劳动关系最主要的特征为人身与组织的从属性，而本案没有任何证据能够证明***是受九分公司管理，从事九分公司安排的工作并获得过劳动报酬。首先，***当时在另案中并未参加庭审，未能在另案中提出辩解和异议，而在***参与庭审的案件中，***均向法庭明确表示其与九分公司系挂靠关系，并非劳动关系。其次，代缴社保的现象可以说是十分常见的，本案中，根据普兰店市人民政府莲山街道办事处出具的《证明》可以证实，***于2010年4月至今担任莲山街道榆树房村党总支书记兼村委会主任。但***在2010年后数年中的社保都是***公司代缴的，但显然***在2010年以后的劳动关系是在莲山街道榆树房村而不是顺隆公司，更不是九分公司，所以仅凭代缴社保不能证明劳动关系。 三、***、***签订《工程承包协议》及履约过程中，无证据表明***是代表九分公司，***也从未提供过任何九分公司的介绍信、授权委托或其他关于九分公司履职身份的证明，并且***能够知晓***是独立经营，挂靠九分公司，***是代表九分公司履行职责，还是自主经营，独立负责项目，这两种模式在办事流程及管理办法方面有较大差异，能够明显分辨，***应该清楚是***本人与其签约，而不是代表九分公司。***与顺隆公司之间从未建立过劳动关系，因而不存在相对人有理由相信的表见代理。 四、庭审笔录中顺隆公司或九分公司自认内部承包的陈述是错误的，是否是内部承包应以事实为依据，并要与本案证据及客观事实相互印证，而不能仅凭一次庭审中单方面的错误陈述就认定双方形成内部承包关系，***与九分公司不存在内部承包，只是挂靠关系。从定义角度，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。而本案中，泰航公司项目仅与***本人进行工程款往来结算，从未与顺隆公司或九分公司进行过钱款往来。在案涉项目中，九分公司没有获得任何受益，连挂靠管理费也没有取得过。其次，九分公司在资金、技术、设备、人力等各方面，都没有给予任何的支持，九分公司对案涉工程项目的质量、进度、安全及采购、签约等也不进行任何参与，显然不符合内部承包的定义和特征形式。因此，是否是内部承包应是客观存在的事实，必然会有相应的证据和特征予以证实，而绝非依据某次庭审中的单方陈述来认定这样一个具有复杂性、专业性的问题。 五、本案《工程承包协议》及应付工程款金额均对九分公司没有约束力。本案确定工程款金额的唯一证据就是***出具的《工程款明细》，而***是***个人雇佣并委托其负责核对相关工程往来账目，***的核账行为后果应由***承担。***在参与过的庭审中，如实向法庭陈述案涉事实和过程，表明是挂靠关系，并且***在2017年曾出具过“声明”，表达案涉项目是其个人自负盈亏，自己承担债权债务，***表达的不是要加入债务，而是明确向法庭陈述是其个人的债务。 综上所述，大连市法院（2019）辽02民终2774号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人再审理由不成立，应予以驳回。 ***向一审法院起诉请求：判令三被告共同支付工程欠款 616267.27元及利息（自2010年11月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本案判决确定的支付之日止）。 ***区法院（2018）辽0211民初5058号民事判决认定事实：2008年7月31日，顺隆九分公司（原名大连皮口建筑工程有限公司第九分公司，2009年1月8日更名为现名称）与泰航公司签订建设工程施工合同，被告***在合同上顺隆九分公司委托代理人处签字，并在合同专用条款尾部顺隆九分公司代表人处签字。合同约定顺隆九分公司承建泰航公司厂区建设工程，承包范围为图纸范围内所有的土建及装饰工程、给排水、消防、采暖、强弱电等。***九分公司进行施工。该工程在2008年11月12日竣工并验收合格。在该工程的开工报告、工程竣工验收报告、单位工程交工验收证明上，施工单位处加盖有顺隆九分公司**并书写有被告***的名字。 2008年9月26日，原告（乙方）与被告***（甲方）签订承包协议，工程名称为大连泰航钢结构工程有限公司新厂区；工程地址大连市***区大连湾镇苏家工业区；工程承包内容和承包方式如下：甲方承包范围内所有的电气工程，乙方以包工包料形式进行承包（不含建设单位供应材料，建设单位供应材料不参加取费，安装费参加取费），工程承包执行2004年定额，现行二类取费，材料和人工费执行施工期间的网刊价，工程竣工后，工程量按实际发生决算；转款方式按建设单位与甲方总承包合同约定的拨款方式拨付给乙方工程款；甲方责任包括代扣代缴工程造价的10%的税金和管理费。在合同尾部被告***签名处加盖有顺隆九分公司字样的**，**上没有编号。 原告提供六份分项工程检验批质量验收记录，其上记载的工程名称为大连泰航钢结构工程有限公司办公楼、综合楼，施工单位为皮口建筑第九分公司，专业工长及施工班组长为**，项目经理为被告***。原告原一审中申请**作为证人出庭，证人**称系受原告雇佣在案涉工程中工作。 顺隆公司提供一份工程质量评估报告，其中记载的施工单位项目负责人为被告***。顺隆公司还提供一份工程竣工报告，其中记载的项目经理为被告***。 2010年11月28日，***为原告出具一张字据，内容如下：“大连泰航钢结构工程***承包电气工程款明细。1、办公楼100,644.27元；2、综合楼157,073.15元；3、变电所照明16,181元；4、变电所电力21,802.1元；5、消防水池38,298元；6、厂区动力29,930元；7、厂房动力照明362,724元；8、增加签证69,200元。合计柒拾玖万伍仟捌佰伍拾园整（795,850元）。已付08年付五万园整，09年付五万园整，合计壹拾万元整。欠款陆拾玖万伍仟捌佰伍拾园整。大连皮口建筑工程有限公司。***。2010年11月28日。”***原一审中称出具该字据是在顺隆九分公司处工作，被告***当时系顺隆九分公司的项目经理，委托其进行结算。 2013年3月20日、2015年3月18日，***分别又向原告出具字据，内容同2010年11月28日字据，只是其中的“大连皮口建筑工程有限公司”分别改为“大连皮口建筑工程有限公司九分公司”和“大连皮口建筑工程有限公司第九分公司”。 2013年9月22日，被告***为***出具授权委托书，内容如下：“本人委托***负责核对如下相关单位的工程和往来账目：一、锦泉源D区8号楼的工程款结算；二、大连泰航钢结构厂的工程款结算；三、大连九龙汇房屋开发有限公司的工程款结算；四、大***建设集团九分公司的往来账；五、与下属项目组的工程结算。” 根据大连市中级人民法院作出的（2013）大民二初字第48号民事判决，顺隆九分公司以泰航公司为被告，主张案涉工程的工程款，该判决认定顺隆九分公司为案涉工程承包人，并判令泰航公司支付顺隆九分公司工程款7,401,637元及利息。该工程款中含原告施工的电气工程款。该判决已生效并进入执行程序。 根据普兰店市人民政府莲山街道办事处于2016年1月15日出具的《证明》证实，***于2010年4月至今担任普兰店市莲山街道榆树房村党总支书记兼村委会主任。 ***区法院（2018）辽0211民初5058号民事判决认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：被告***与原告签订的承包协议对顺隆九分公司是否具有约束力，承担协议约定的结算义务的主体应如何认定。对此，一审法院认定如下： 首先，被告***与原告签订承包协议不能代表顺隆九分公司的真实意思表示。尽管承包协议中盖有“大连皮口建筑工程有限公司第九分公司”字样的**，但***主张该**系***私自刻印加盖，且该**与顺隆九分公司同一时期使用的**痕迹外形上存在差异，顺隆九分公司亦对该**的真实性不予认可，故认定该盖印并非顺隆九分公司所印，亦无证据证明顺隆九分公司对原告与***签订的承包协议知情。 其次，现有证据亦无法认定***系顺隆九分公司的员工，无法认定其签订承包协议系履职行为。劳动关系最主要的特征为人身与组织的从属性，而本案现有证据无法证明***受顺隆九分公司管理，从事顺隆九分公司安排的劳动并获取劳动报酬。结合上诉**并不真实的论证，以及***本人承认案涉泰航公司厂区建设工程是其借用顺隆九分公司资质承揽施工的自述，一审法院认定对于案涉工程，***与顺隆九分公司存在挂靠关系，不能依据雇佣关系而判令顺隆九分公司承担承包协议约定的义务。 最后，在无法认定顺隆九分公司对***与原告间的协议知情，亦无法认定***签订该协议系职务行为的情况下，***作为签订协议的主体，应承担协议约定的给付款项义务。而因一审法院认定***与顺隆九分公司存在挂靠关系，顺隆九分公司应对***的欠款承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人；根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。顺隆九分公司出借资质给***，该借用资质行为为法律明文禁止，顺隆九分公司与***有共同的主观故意，实施了违法借用、出借资质的行为，顺隆九分公司对因挂靠经营情形下所导致工程款纠纷存在重大过错，对案涉工程所产生的支付工程价款的义务，应承担连带清偿责任。***授权***对欠付原告的工程款数额进行了确认，即616,265元[795,850元-100,000元-79,585元（管理费）]，顺隆九分公司在此范围内承担连带还款责任。因顺隆九分公司系顺隆公司之分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故顺隆九分公司的责任***公司承担。 关于原告主张的利息一节，因***出具的字据中并没有关于付款期限的承诺，所以原告从2010年11月28日开始起算利息没有事实依据，***从原告起诉之日开始给付利息即可，顺隆九分公司对此承担连带责任，***公司给付。对原告主张的以中国人民银行同期同类贷款利率为标准支付利息，予以支持。 至于被告顺隆公司及顺隆九分公司辩称原告起诉已过诉讼时效一节，因***先后三次为原告出具了关于前款数据的字据，这表明原告一直在索要案涉工程款，二被告的该项辩称没有事实依据，不予采纳。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告***向原告***支付工程款616,265元及利息（以616,265元为基数，从2017年1月6日起算，计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告大***建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9,960元（原告***已预交），由被告大***建设集团有限公司、被告***共同负担，于判决发生法律效力之日起十日内同上述款项一并给付原告***。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院（2019）辽02民终2774号民事判决另查明，一审查明的“2008年7月31日，顺隆九分公司（原名大连皮口建筑工程有限公司第九分公司，2009年1月8日更名为现名称）与泰航公司签订建设工程施工合同，被告***在合同上被告顺隆九分公司委托代理人处签字，并在合同专用条款尾部被告顺隆九分公司代表人处签字。合同约定被告顺隆九分公司承建泰航公司厂区建设工程，承包范围为图纸范围内所有的土建及装饰工程、给排水、消防、采暖、强弱电等。后被告顺隆九分公司进行施工。该工程在2008年11月12日竣工并验收合格。在该工程的开工报告、工程竣工验收报告、单位工程交工验收证明上，施工单位处加盖有被告顺隆九分公司**并书写有被告***的名字”表述不准确，应更正为：2008年7月31日，大连皮口建筑工程有限公司第九分公司（以下简称皮口九分公司，后于2009年1月8日更名为大***建设集团有限公司第九分公司）与泰航公司签订建设工程施工合同，***在合同上皮口九分公司委托代理人处签字，并在合同专用条款尾部皮口九分公司代表人处签字。合同约定皮口九分公司承建泰航公司厂区建设工程，承包范围为图纸范围内所有的土建及装饰工程、给排水、消防、采暖、强弱电、防水、门窗、玻璃幕、外保等工程。后皮口九分公司进行施工。该工程在2008年11月12日竣工并验收合格。在该工程的开工报告、工程竣工验收报告、单位工程交工验收证明上，施工单位处加盖有皮口九分公司**（具有**编码）并书写有***的名字。 另，一审判决书第6页“在合同尾部被告***签名处加盖有顺隆九分公司字样的**，**上没有编号”表述有误，亦应更正为：在***与***于2008年9月26日签订的承包协议的尾部，***签名并加盖有皮口九分公司字样的**（**上没有编码）。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，***于2017年8月18日出具一份声明称，案涉工程是其本人借用顺隆九分公司资质承揽，因施工所发生的债权债务由其本人承担。施工期间，其本人（***）与***、***签订的分包合同，合同上加盖的皮口九分公司公章，是其个人聘用人员***用私刻**加盖的，顺隆公司及顺隆九分公司不知情。 本院（2019）辽02民终2774号民事判决认为，本案争议焦点是顺隆公司应否对***承担案涉工程款的给付责任。本案中，***要求顺隆公司承担案涉工程款的给付责任，依据是其与***于2008年9月26日签订的承包协议，及***先后于2010年11月28日、2013年3月20日、2015年3月18日为***出具的工程款明细。本院认为，上述***与***签订的承包协议虽加盖皮口九分公司字样的**，但该*****认可系其聘用人员***用私刻的**加盖的，顺隆公司及顺隆九分公司并不知情。而且，该份承包协议上加盖的没有任何编码的皮口九分公司的公章，确与同期案涉工程所涉的开工报告、工程竣工验收报告、单位工程交工验收证明上加盖的具有编码的皮口九分公司公章在形式上存在明显的差异。***亦无有力证据证实在该工程承包协议签署当时，顺隆公司及顺隆九分公司同意***或***的聘用人员***刻制该公章，以及二公司知道或应当知道***利用该**从事相关行为。在此情况下，案涉工程承包协议只应认定是***与***的意思表示，对顺隆九分公司不具有约束力。至于***先后三次向***出具的工程款明细，虽是***以“大连皮口建筑工程有限公司”或皮口九分公司的名义出具，但并未加盖该两公司的**予以确认；而且，根据已查明的事实可知，***是受***委托而对包含案涉工程在内的工程款进行结算的，其法律后果亦应***承担。故***以其与***签署的承包协议和***向其出具的工程款明细，要求顺隆九分公司及顺隆公司承担案涉工程款的给付责任，依据不足，本院不予采纳。 关于***提出顺隆九分公司允许***挂靠施工，足以认定顺隆九分公司与***存在共同利益，据此要求顺隆九分公司及顺隆公司承担工程款的给付责任的意见，本院认为，根据***本人于2017年8月18日出具的声明及顺隆九分公司的陈述，***系借用顺隆九分公司资质承揽案涉泰航公司厂区建设工程施工的，二者之间系挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。但该条仅系对挂靠关系中的当事人诉讼主体地位如何确定的程序性规定。至于是否所有挂靠关系在实体上均承担连带责任，该条款中并未明确规定，而应具体分析。如上分析，***主张工程款的主要凭证是其提供的承包协议及***出具的工程款明细，这些证据并不足以认定***或***系代表顺隆九分公司；***亦无其他有力证据证实顺隆九分公司在案涉工程施工中存在其他行为，足以让其相信顺隆九分公司系案涉工程款的给付责任主体。在此情况下，***要求顺隆九分公司及顺隆公司对***欠付的案涉工程款承担连带给付责任，依据不足，本院不予支持。一审法院判令顺隆公司承担连带给付责任有误，本院予以纠正。至于***提及的《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款和第一百三十条之规定，系民事责任、侵权责任的有关法律规定，并不适用本案，***以此为依据要求顺隆九分公司及顺隆公司承担案涉工程款的给付责任，本院不予支持。 综上所述，顺隆公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持大连市***区人民法院（2018）辽0211民初5058号民事判决第一项； 二、撤销大连市***区人民法院（2018）辽0211民初5058号民事判决第二项、第三项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9960元，公告费600元，合计10,560元（***已预交），由***负担；二审案件受理费9960元（大***建设集团有限公司已预交），由***负担。 本院再审经审理查明事实同本院（2019）辽02民终2774号民事判决经审理查明事实一致，本院予以确认。 另查，2007年11月1日，九分公司（发包人）与***（承包人、项目经理）签订《项目施工承包合同》，合同第五条约定，工程造价：执行发包人与建设单位签订《施工协议》中第七条规定的内容。合同第六条约定，付款方式：执行发包人与建设单位签订合同内容的付款方式。合同还约定：由***承包***区锦泉源D区8号楼工程，承包范围为8号楼散水坡以内所有土建、暖气、给排水、煤气、强电、弱电、水表、电表、电梯以及装饰等工程，建筑面积12915平方米，工程造价执行发包人与建设单位签订《施工协议》中第七条规定的内容。发包人的责任：⑴发包方负责全部工程的统一管理。⑵发包人负责承包人的合同签证费。⑶发包人负责为承包人向建设单位办理销售结算，结来的售房款即时拨给承包人，发包人不准有一点挪用和占有，如挪用和占有造成一切经济损失由发包人负责。⑷发包人协助承包人办理好安全、保险、环保、监督、检测、电业、消防等与工程有关的相关手续，有关部门规定的费用由承包人交纳。⑸发包人及委派的工地管理人员，协助承包人搞好预算审计，为承包人做好服务。⑹发包人统一做技术档案及安全内业资料，费用由承包人承担，但承包人必须提供到质检站及实验室办理事情所需用的车辆。承包人的责任：⑴承包人必须具备有施工资质和一定经济能力，并自愿将劳务关系转到本公司，来承担本工程任务。⑵承包人须代表发包人全面履行发包人和建设单位签订合同中的内容，严格按照公司规章制度和现场管理人员的指挥依法施工，搞好施工质量、施工安全、施工进度，按有关规定及时发放民工工资，如不及时发放民工工资，造成民工投诉，发包人按市政府、劳动局、建委规定，以双倍进行处罚。⑶承包本项目的一切债权、债务由承包人负责，发生的一切安全事故所产生的经济损失由承包人自行负责。……⑻负责并承担施工中使用的水、电费。……。合同第八条约定，收费标准：发包人按建筑造价代扣代缴税费合计为10%，从每次卖房款中扣留。 再查，2019年8月15日，九分公司在市场管理部门注销。 上述事实，有《项目施工承包合同》、注销登记核准通知书、庭审笔录等证据在案为凭，已经庭审质证及本院审查，具有证明效力，可以采信。 本院再审认为，再审诉讼中，再审申请人***变更诉讼请求，请求案涉工程款利息自2019年8月20日后按贷款市场报价利率计算。因国家金融管理政策变化，2019年8月20日起金融市场不再施行人民银行同期贷款基准利率，而是实施贷款市场报价利率，且再审申请人***变更诉讼请求缩小了其于原一审起诉时的权益，故，再审申请人***变更诉讼符合相关法律规定，本院对其再审变更诉讼请求予以照准。 本案当事人争议的焦点在于，2008年7月31日，被申请人***作为九分公司委托代理人同泰航公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）及被申请人***2008年9月26日与申请人***签订《工程承包协议》时，***同顺隆公司之间是内部承包关系还是挂靠顺隆公司，以及在此事实基础上本案民事法律责任的承担。虽然2007年11月1日九分公司（发包人）与***（承包人、项目经理）签订的《项目施工承包合同》同被申请人***2008年7月31日作为九分公司委托代理人同泰航公司签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）所指向的合同标的并不一致，但能够反映2007年至2008年期间，被申请人***承揽该两项建设工程时其同九分公司、顺隆公司之间的身份关系。根据九分公司（发包人）与***（承包人、项目经理）2007年11月1日签订的《项目施工承包合同》约定，***区锦泉源D区8号楼工程的工程造价、付款方式均执行发包人即九分公司同建设单位签订合同的内容执行，可以认定九分公司是承揽建设***区锦泉源D区8号楼的合同相对人，***区锦泉源D区8号楼建设工程对外系以九分公司的名义。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。九分公司通过自己的意思表示同建设单位建立建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：民事主体依照法律规定和当事人约定履行民事义务，承担民事责任。根据该法律规定，九分公司同建设单位有关***区锦泉源D区8号楼建设工程的相关权利义务应当由九分公司享有和承担，但案涉2007年11月1日《项目施工承包合同》对应当由合同相对人九分公司承担的管理责任及对外产生的债权债务均约定由被申请人***承担，同时，该合同还约定承包人***向发包人九分公司应当缴费，缴费标准为“按建筑造价代扣代缴税费合计为10%，从每次卖房款中扣留。”上述约定，从合同内容看，并非企业内部管理与被管理者之间的关系，而是平等主体之间的民事权利义务的约定，从权利外观来看，***承包***区锦泉源D区8号楼系以发包人的名义，故，可以认定，承包人***承包***区锦泉源D区8号楼工程系借用九分公司、顺隆公司的建筑企业施工资质，即挂靠顺隆公司。根据对2007年11月1日《项目施工承包合同》权利义务关系内容的认定，本院对被申请人顺隆公司、***有关被申请人***就案涉泰航公司厂区建设工程施工期间同顺隆公司之间系挂靠关系的事实主张予以确认。申请人***主张被申请人***就案涉泰航公司厂区建设工程施工期间同顺隆公司系内部承包关系的主要事实依据是：2007年5月17日至2015年5月，当时的九分公司为***缴纳了社会保险费用；大连市法院（2017）辽02民终22号案件庭审笔录中，当时九分公司及顺隆公司出庭人员当庭指任泰航公司工程项目系***内部承包。本院认为，综合审查本案相关证据及事实，九分公司代缴社保费用与庭审笔录中顺隆公司、九分公司自认的部分均不能证明被申请人***与九分公司、顺隆公司之间存在劳动关系。劳动关系是客观存在的事实，因没有工作单位，为满足退休后的养老、医疗保障，由企业代缴社保费用的现象在现实生活中十分常见，因此，不能把企业代缴社保费用作为认定代缴企业同实际缴纳社保费用的个人之间存在劳动关系的唯一标准；虽然法院庭审笔录中顺隆公司、九分公司自认泰航公司工程项目系***内部承包，但再审诉讼期间，顺隆公司否定之前的陈述意见，承认案涉泰航公司厂区建设工程与被申请人***之间系挂靠关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条规定，当事人在诉讼中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条的规定处理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条规定，当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。对于顺隆公司、九分公司的自认，被申请人***在该案中并未参加庭审，未能在该案中提出辩解和异议，而在被申请人***参与庭审的案件中，***均向法庭明确表示其与九分公司、顺隆公司系挂靠关系，并非劳动关系。另，根据普兰店市人民政府莲山街道办事处出具的《证明》可以证实，***于2010年4月至今担任莲山街道榆树房村党总支书记兼村委会主任。***在2010年后数年中的社保费用都是***公司代缴的，显然，被申请人***在担任农村基层组织负责人期间即2010年以后的劳动关系是在莲山街道榆树房村而不可能是顺隆公司，仅凭代缴社保费用不能证明劳动关系的存在。另，从证据规则角度看，前述2007年11月1日《项目施工承包合同》中约定的合同当事人的权利义务关系所确定的事实足以否定顺隆公司、九分公司庭审自认的内容。申请人此节事实主张缺乏事实依据，本院不予采信。 关于本案民事责任的承担，被申请人***挂靠九分公司就案涉泰航公司厂区建设工程进行施工，其作为2008年9月26日与***签订工程承包协议的相对人，应根据其委托***先后于2010年11月28日、2013年3月20日、2015年3月18日为***出具的工程款明细向实际施工人***承担支付工程款的民事责任。被申请人***及被申请人顺隆公司均认可，就案涉工程，被申请人***系挂靠被申请人顺隆公司。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，顺隆公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许***借用其资质，***根据合同内容有理由相信***签订施工合同系代表顺隆公司。顺隆公司在施工合同签订中存在明显过错，应对挂靠人所负债务承担相应的补充责任。综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情认定被申请人顺隆公司在被申请人***欠付工程款及利息的范围内承担30%的补充赔偿责任。 按照民事法律原理，确定民事主体承担连带责任应当有法律明文规定或者当事人约定，在法律无明文规定和当事人约定挂靠人与被挂靠人对建设工程欠款承担连带责任的情况下，***法院（2018）辽0211民初5058号民事判决判令被申请人顺隆公司、***对所欠申请人***施工工程款承担连带偿还责任适用法律错误，应予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。从该条民事诉讼法司法解释的立法目的来看，不仅系对挂靠关系中的当事人诉讼主体地位如何确定的程序性规定，同时，也是对以挂靠形式从事民事活动，挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的实体性规定，否则，就无将被挂靠人列为共同诉讼人的必要。本院（2019）辽02民终2774号民事判决认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条未明确规定挂靠关系在实体上应承担连带责任而未判令顺隆公司承担本案民事责任系适用法律错误，应依法予以纠正。 综上所述，再审申请人***的再审理由部分成立，本院对其合理再审请求部分予以支持；本院（2019）辽02民终2774号民事判决适用法律错误，依法应予以改判；大连市***区人民法院（2018）辽0211民初5058号民事判决适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）辽02民终2774号民事判决及大连市***区人民法院（2018）辽0211民初5058号民事判决； 二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被申请人***向申请人***支付工程款616，265元及利息（以616，265元为基数，从2017年1月6日起算，至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至该款项偿还之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、被申请人大***建设集团有限公司在上述第二项确定的被申请人***所负债务30%范围内承担补充赔偿责任。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回申请人***的的其他诉讼请求。 五、驳回被申请人大***建设集团有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费9960元，公告费600元，合计诉讼费10，560元（***已预交），由***、大***建设集团有限公司共同承担（大***建设集团有限公司负担部分不超过3168元）；二审案件受理费9960元（大***建设集团有限公司已预交），由大***建设集团有限公司承担3168元，***承担6792元。 本判决为终审判决。 审判长　**‎审判员***‎审判员李淑红 二〇二三年七月十日 书记员　浦　　　　　　 丽　　　　　　 娜